Les Modes Alternatifs de Règlement des Différends (MARD) : à chacun sa voie !

Introduction.

La crise sanitaire et économique déclenchée par la Covid-19 s’est abattue sur une justice déjà affaiblie. Allongés par le mouvement de grève des avocats et le premier confinement de mars 2020, les délais ne font qu’augmenter devant les juridictions [2]. Le manque de moyens chronique dont elles souffrent ne pouvant se résorber en quelques mois, des solutions immédiatement disponibles sont privilégiées pour y remédier [3]. C’est ainsi que les modes alternatifs de règlement des différends (MARD) sont de plus en plus convoqués à cet effet [4]. Si la faculté d’être un « circuit de dérivation » du contentieux [5] n’est pas leur qualité première (on vantera plutôt leur capacité à mieux répondre à certaines attentes des parties), la difficulté de les utiliser à cette fin réside en ce que la sphère judiciaire ne les a pas uniformément intégrés à sa pratique, ce qui pourra donc créer, fort légitimement, des frictions avec ceux qui n’en sont pas coutumiers. En effet, leur emploi suppose de comprendre l’objet de ces modes, afin de les mettre en œuvre à bon escient.

Force est de reconnaître qu’un tel choix n’est guère aisé à effectuer : au gré des réformes [6], c’est une « offre de justice plurielle » [7] qui a émergé, proposant à tout juriste de multiples MARD, sous des appellations diverses et au travers d’une multitude de dispositions, dans ou hors le Code de procédure civile.

Paul Rolland

Positivement, elle permet, selon le professeur Loïc Cadiet, de déterminer pour « chaque type de conflit, son mode de solution approprié (…) dans une gestion fine de l’orientation des affaires ». Négativement, son caractère abondant fait courir le risque de perdre les parties prenantes aux différends, tant les dispositions relatives aux MARD sont disparates [8].

Afin de prévenir cela, un fil d’Ariane doit être proposé. Il se révèle d’autant plus nécessaire que, depuis le 18 janvier 2021, il est recommandé aux avocats « d’examiner avec ses clients la possibilité de résoudre leurs différends par le recours aux modes amiables ou alternatifs de règlement des différends préalablement à toute introduction d’une action en justice ou au cours de celle-ci ». Quant au juge, il ne cesse de se voir reconnaître des prérogatives invitant à recourir aux MARD, comme celles lui permettant d’enjoindre de rencontrer pour information un médiateur [9] ou de « proposer aux parties qui ne justifieraient pas de diligences entreprises pour parvenir à une résolution amiable du litige une mesure de conciliation ou de médiation » [10].

Dresser un panorama de l’ensemble de ces modes serait fastidieux tant la liberté dont jouissent les parties pour aménager le règlement de leur différend est grande. [11]. Il est toutefois possible de dégager des grandes familles en fonction de leur finalité, sans prétendre à l’exhaustivité. Ce critère de distinction permet d’établir un triptyque : la première catégorie regroupe les modes visant à négocier un accord (I), la deuxième regroupe les modes visant à faire constater ou expliquer une situation de fait ou de droit (II), quand la troisième vise la possibilité de faire trancher le différend par un mode juridictionnel mais extrajudiciaire, l’arbitrage (III).

I. Négocier un accord.

La négociation d’un accord réglant le différend peut se faire dans de nombreux domaines [12] sans qu’aucun mode spécifique ne soit mis en œuvre. L’esprit des textes y est favorable. En dehors du procès, le recours à la transaction est largement ouvert [13]. Dans le procès, « Les parties peuvent se concilier, d’elles-mêmes ou à l’initiative du juge, tout au long de l’instance » [14]. Lorsque c’est le cas, elles « peuvent toujours demander au juge de constater leur conciliation » [15].

Malheureusement, la culture française et le système civiliste n’ont pas permis de naturellement développer un esprit de négociation. Pour faciliter cela, il est alors possible de négocier de façon structurée avec l’assistance d’avocats (1) ou d’un tiers (2).

1. Négocier avec l’assistance de son avocat.

Culturellement perçu comme dédié au contentieux, l’avocat se voit désormais adjoindre un rôle de négociateur au travers négociations assistées par avocats : le droit collaboratif (a) et la convention de procédure participative (b). Le premier fait de l’avocat un pur négociateur, quand la seconde l’appréhende comme un négociateur demeurant un potentiel plaideur.

a. Le droit collaboratif.

Le droit collaboratif est une négociation dans laquelle les parties et leurs avocats s’engagent par un contrat à tout mettre en œuvre pour rechercher un règlement amiable du différend. Ce dernier oblige à négocier de bonne foi et en toute transparence, préalablement à la saisine du juge, et prohibe tout recours à ce dernier durant les négociations [16]. Ces dernières sont intégralement confidentielles, et les avocats doivent se désister de l’affaire si elles échouent. Tout cela permet de créer de façon sécurisée une « bulle » de négociation, évinçant tout réflexe contentieux, afin de négocier en équipe sur les intérêts des parties et non leurs positions.

Toutes ces spécificités nécessitent que les avocats intervenants en droit collaboratif y soient préalablement formés. Constituant un véritable changement de paradigme, le droit collaboratif représente « la forme la plus achevée de recherche d’une résolution amiable d’un conflit » [17]. Son taux de succès avoisine les 90% [18]. Y recourir suppose toutefois de s’assurer qu’il est adapté au différend à régler tant l’engagement des parties et de leurs avocats est intense.

b. La procédure participative.

La convention de procédure participative a été introduite dans le Code civil en 2010, puis dans le Code de procédure civile en 2012. Si elle s’inspire du droit collaboratif, sa mise en œuvre l’en éloigne. Définie à l’article 2062 du Code civil comme « une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige », elle est conclue pour une durée limitée et se déroule avec l’assistance obligatoire d’un avocat [19]. Elle comporte donc une double finalité, affirmée dans le récente réforme de la procédure civile [20], et n’est plus exclusivement la procédure de négociation qu’elle a été [21].

Envisagée en tant que mode amiable de règlement des différends, elle permet d’organiser une négociation de bonne foi par l’échange ou la création d’informations (il est notamment prévu une procédure d’expertise privée) et l’impossibilité de saisir le juge tant que les négociations sont en cours [22].

A la différence du droit collaboratif, rien n’est toutefois indiqué en termes d’obligation de formation des avocats ou d’obligation de désistement. Les négociations ne sont pas, en principe, confidentielles [23] et sont moins éloignées d’une suite contentieuse, puisqu’en cas d’échec, les parties pourront saisir prioritairement le juge [24]. Non-encadrée sur le plan méthodologique, la convention de procédure participative est encore peu utilisée. Elle présente pourtant de nombreux avantages : une négociation encadrée dans le temps, l’absence d’obligation de désistement des avocats, la possibilité de recourir à une expertise privée, ainsi qu’une saisine prioritaire du juge en cas d’échec.

2. Négocier avec l’aide d’un tiers.

Si la négociation assistée par avocats paraît difficilement envisageable, les parties pourront faire intervenir un tiers dans le cadre d’une médiation (a) ou d’une conciliation (b). A priori, en terme de mode de règlement des différends, médiation et conciliation ne se distinguent guère [25] : dans les deux cas, un tiers intervient pour aider à la recherche d’un accord, sans qu’aucune méthode ne soit prescrite, comme l’indique l’article 1530 du Code de procédure civile : « La médiation et la conciliation [conventionnelles] (…) s’entendent (…) de tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers choisi par elles (…) ». La distinction reste toutefois pertinente tant au regard du régime applicable que du profil des tiers intervenants.

a. La médiation.

La médiation peut être mise en œuvre dans le procès [26] ou en dehors [27]. Le tiers médiateur est en principe formé aux techniques de médiation (bien que légalement cela ne soit pas une obligation) ce qui facilitera les négociations et justifiera le caractère payant de ses prestations. Entièrement confidentielle [28], la médiation permet de créer ou de recréer avec l’aide du médiateur un lien ou une communication rompue entre les parties ainsi que de les amener à négocier sur leurs intérêts et non sur leurs positions.

Le caractère très libéral des dispositions explique la grande variété de « styles » de médiation qui peuvent coexister, allant de simple facilitation du dialogue à une évaluation plus ou moins formel du différend [29]. Toujours en développement malgré des résultats très probants [30], la médiation ne cesse de se structurer tant du côté des médiateurs que des juges ou des avocats. Si les premiers souhaitent majoritairement clarifier leur déontologie, les seconds se l’approprient petit à petit, quand les troisièmes l’intègrent de plus en plus à leurs pratiques, soit pour accompagner leurs clients en médiation, soit pour agir en tant que médiateur. Dans tous les cas, le développement des incitations à y recourir nécessite de pleinement l’intégrer aux pratiques.

b. La conciliation.

Le terme de conciliation peut, par son étymologie, définir tout processus dans lequel les parties recherchent un accord. En ce sens, le droit collaboratif, la convention de procédure participative ou la médiation sont des formes de conciliation, des modes « conciliatoires » ! C’est alors le régime de la conciliation, dont nous traitons désormais, qui permet de la distinguer. Telle qu’entendue par le Code de procédure civile, elle peut être l’œuvre (i) du juge (conciliation judiciaire retenue [31]) ou (ii) d’un conciliateur de justice (conciliation judiciaire déléguée ou conciliation conventionnelle [32]).

i. Par le juge.

Fruit d’une longue tradition, la conciliation par le juge est progressivement tombée en désuétude. L’article 21 du Code de procédure civile, partie intégrante des principes directeurs du procès, dispose pourtant qu’il « entre dans la mission du juge de concilier les parties ». D’autres dispositions viennent préciser qu’il appartient au juge de tenter de concilier au lieu et au moment qu’il estime favorables et selon les modalités qu’il fixe [33].

Sommairement encadrée, elle n’est que peu utilisée à l’exception des tribunaux de commerce qui depuis quelques années structurent leur pratique en la matière [34] ou en cas de procédure orale devant le tribunal judiciaire, dans laquelle le juge peut être saisi d’une demande préalable de conciliation [35].

Dans ce cas, l’accent sera davantage mis sur la recherche d’un accord en alternative au jugement, que sur le règlement des racines même du différend, le juge ayant généralement le réflexe de concilier sur la base de la décision qu’il pourrait être amené à rendre. Dernière difficulté à l’expansion de cette pratique, les principes directeurs du procès continuent de s’appliquer, quand bien même ils ne s’avèrent pas propices à la recherche d’un accord [36]. Ces contraintes poussent donc à ce que cette mission de conciliation ne soit déléguée à un médiateur (comme précédemment évoqué) ou un conciliateur de justice.

ii. Par le conciliateur de justice.

En dehors de l’hypothèse de la conciliation judiciaire « retenue », le juge peut déléguer sa mission de conciliation en vertu d’une disposition particulière (devant le tribunal de commerce [37], le tribunal paritaire des baux ruraux [38] ou en procédure orale devant le tribunal judiciaire [39]), sa mission de conciliation à un conciliateur de justice [40]. Ce dernier est, à l’image du médiateur, un tiers qui sera chargé de concilier les parties mais dont le statut diffère fortement.

Entièrement bénévoles, les conciliateurs sont nommés après examen de leur candidature par les premiers présidents de cour d’appel pour une durée d’un an, puis renouvelable pour une durée 3 ans [41]. Ils sont soumis à des obligations propres [42]. Il s’agit souvent de retraités mettant au service de la collectivité leur expérience de vie et leur bon sens. Si leur formation en matière de techniques de médiation tend depuis peu à se renforcer, elle n’est pas comparable à celle des médiateurs. Ils disposent d’une certaine autorité morale et cherchent donc à trouver une solution au différend sans forcément travailler sur la relation entre les parties ou leurs intérêts. L’intervention du conciliateur de justice ne se limite pas à sa saisine par le juge, puisque les parties peuvent le solliciter en dehors de tout procès (conciliation conventionnelle). Dans les deux cas, le processus sera entièrement confidentiel [43].

II. Constater ou expliquer.

Les différends dont les justiciables ont à souffrir trouvent parfois leur source dans l’incompréhension ou la contestation d’éléments de faits qui le sont pourtant difficilement. Les prétentions juridiques respectives des parties n’en seront alors que l’expression. Plutôt que de saisir le juge, mieux vaut tenter de les lever en en constatant la preuve ou en les expliquant afin de faciliter le règlement du différend. Plusieurs instruments peuvent alors être utilisés, comme le constat d’huissier (1), l’acte d’avocat (2), ou l’expertise privée (3).

1. Le constat d’huissier.

Les huissiers de justice peuvent effectuer des constatations purement matérielles en agissant à la requête de particuliers [44]. Le constat d’huissier vaut présomption simple de vérité [45]. Il aura le mérite de faire constater dans un acte, par un tiers indépendant et impartial une situation de fait, la rendant alors assez peu contestable auprès des parties.

2. L’acte d’avocat.

Introduit en 2011 [46] en droit français, puis dans le Code civil en 2016 [47] à l’article 1374, l’acte sous signature privée contresigné par avocat fait foi de l’écriture et de la signature des parties. Il permet reconnaître une situation de fait ou de droit : il est alors possible, en cas de différend, de saisir un avocat pour qu’au vu de l’examen du différend, il propose aux parties de reconnaître par un tel acte cette situation. Le champ de l’acte d’avocat s’est également « procéduralisé » par les récentes réformes de la procédure civile ayant introduit un type d’acte d’avocat particulier : l’acte de procédure d’avocat [48].

L’article 1546-3 du Code de procédure civile précise désormais qu’en cas de « litige ayant ou non donné lieu à la saisine d’une juridiction, en dehors ou dans le cadre d’une procédure participative », l’acte de procédure contresigné par avocat permet de :

• « (…) 6° Consigner les auditions des parties (…) ; »
• « 7° Consigner les déclarations de toute personne acceptant de fournir son témoignage sur les faits auxquels il a assisté ou qu’il a personnellement constatés (...) ; »
« 8° Consigner les constatations ou avis donnés par un technicien recueillies ensemble par les avocats. »

3. L’expertise conventionnelle.

Lorsque le différend est d’origine technique, il est possible de mettre en œuvre une expertise conventionnelle permettant aux parties de comprendre ou de se faire expliquer leur situation, afin d’en tirer les conséquences juridiques sans recourir au juge. Très simplement, il s’agira de contracter directement avec un expert afin qu’il réalise une mission d’expertise. Au regard de l’expertise judiciaire, l’expertise conventionnelle peut être, de ce fait, bien plus rapide, moins onéreuse et de meilleure qualité. Elle permet de choisir bien plus précisément l’expert qui apparaîtra comme le plus compétent au regard du différend mais aussi d’encadrer directement sa mission et de s’assurer de sa disponibilité réelle pour l’exécuter.

Si des institutions de règlement des différends proposent à cet effet des règlements d’expertise [49], le Code de procédure civile prévoit également un tel régime aux articles 1547 et suivants. Les parties pourront y recourir au travers de l’acte de procédure contresigné par avocat précédemment évoqué, puisqu’il peut être employé en dehors de toute instance ou de toute procédure participative [50].

Si les garanties de ce régime sont proches de l’expertise judiciaire [51], la difficulté réside en ce qu’il est impossible de forcer un tiers à y intervenir [52].

III. Juger en dehors du tribunal.

Lorsqu’aucun accord ne paraît envisageable et que le recours au juge semble inopportun, les parties pourront toujours faire trancher leur différend par un « juge privé », l’arbitre, dans le cadre d’un arbitrage. Ce dernier est défini par le Professeur Charles Jarrosson comme « l’institution par laquelle un tiers, règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci » [53]. Très développé en matière de commerce international, l’arbitrage reste bien moins utilisé en matière interne, expliquant les efforts de promotion dont il fait l’objet dans ce domaine. En ce sens, son cadre règlementaire a été modernisé et son champ d’application étendu [54]. Ses avantages ne sont pas négligeables : entièrement confidentiel, pouvant être plus rapide qu’un procès, il permet de désigner des tiers connaisseurs du domaine du différend pour le juger. Dernière évolution en date, et comme précédemment mentionné, la déontologie des avocats recommande d’envisager avant toute procédure judiciaire le recours à un mode amiable ou alternatif. L’emploi du terme « alternatif » semblant bien viser l’arbitrage, qui n’est pas un mode amiable, sa promotion est donc encouragée.

En plus de solutions « en ligne » [55] proposant ce mode à moindre coûts, certaines entreprises comme Bouygues Construction ou Carrefour l’ont institutionnalisé dans leurs contrats pour régler certains contentieux spécifiques (respectivement les contentieux de sous-traitance français et les contentieux français de franchise). Cela leur permet de régler plus rapidement leurs différends, avec des arbitres rodés aux problématiques de leurs activités, de façon confidentielle. S’il ne s’agit pas pour les besoins de la présente étude de débattre du bien-fondé de telles pratiques [56], il faut reconnaître l’effort de ces entreprises d’avoir organisé elles-mêmes leur propre mode juridictionnel de règlement des différends.

IV. Conclusion.

De la négociation à la sentence arbitrale, la finalité des différents MARD constitue un fil d’Ariane qu’il convient de remonter pour trouver le mode non plus amiable ou alternatif, mais le mode approprié ou adapté de règlement des différends, y compris, mais plus exclusivement, le recours au juge. Cela requiert une étude approfondie et préalable de la situation des parties et de leurs attentes. Démarche éloignée du réflexe classique de saisine d’une juridiction étatique, elle n’en rend le travail du juriste qui en sera chargé que plus exaltant, faisant appel à sa curiosité et à sa créativité, dans une démarche plus satisfaisante des intérêts de la personne qui le sollicite. Cette démarche pourra être contemporaine du différend, ou en anticipation, par le jeu d’une clause de règlement des différends. Dans ce cas, le rédacteur devra veiller à prévoir un minimum de conditions, la clause ne devant pas être une « clause de style » [57] pour bénéficier de la fin de non-recevoir qui y est normalement attachée [58].

La Rédac’ prolonge l’info pour vous...

Les MARD font officiellement leur entrée dans le règlement intérieur national des avocats.
En effet, par décision du 18 décembre 2020 portant modification du RIN, il est précisé :
 "Lorsque la loi ne l’impose pas, il est recommandé à l’avocat d’examiner avec ses clients la possibilité de résoudre leurs différends par le recours aux modes amiables ou alternatifs de règlement des différends préalablement à toute introduction d’une action en justice ou au cours de celle-ci, ou lors de la rédaction d’un acte juridique en introduisant une clause à cet effet."

 "Avant toute procédure ou lorsqu’une action est déjà pendante devant une juridiction, l’avocat peut, sous réserve de recueillir l’assentiment de son client, prendre contact avec la partie adverse ou la recevoir afin de lui proposer un règlement amiable du différend."

Tableau de synthèse

Bibliographie indicative.

En français

 Guides pratiques et théoriques des modes amiables :
• Guide des modes amiables de résolution des différends 2020-2021, Soraya AMRANI-MEKKI, Michel DEFIX, Benoît JAVAUX, et al., Lexisnexis, 2020 ;
• Droit de la médiation et des modes amiables de règlement des différends, Jean-Philippe TRICOIT, Gualino, 2019 ;
• Le guide des modes amiables de résolution des différends (MARD), Natalie FRICERO, Charlotte BUTRUILLE-CARDEW, Linda BENRAÏS et al., Dalloz, 2017.

 Ouvrages en droit de l’arbitrage :
• Droit de l’arbitrage interne et international, Christophe SERAGLINI et Jérôme ORTSCHEIDT, LDGJ, 2019 ;
• Droit de l’arbitrage, Jean-Baptiste RACINE, PUF, 2016.

 Pour un aperçu :
• Les modes alternatifs de règlement des conflits, Loïc CADIET et Thomas CLAY, Dalloz, 2019 ;
• Procédure civile (spéc. Ch. 24) (coll. Hypercours), C. CHAINAIS, F. FERRAND, L. MAYER et S. GUINCHARD, Dalloz, 2019.

En anglais

• ADR Principles and practice, Sweet & Maxwell, S. Shipman, B.D. Waters, William Wood et al., 2018