Frais de courtage hors TAEG : des principes juridiques clairs demeurent inappliqués.

Alors que le principe retenu en 1966 pour le calcul du taux d’usure montre ses limites en période de hausse des taux, écartant du crédit des emprunteurs solvables, la détermination conforme du Taux Effectif Global (TEG) et notamment celui du Taux Annuel Effectif Global (TAEG) des prêts immobiliers aux Consommateurs s’avère toujours aussi fondamentale.

En partie claire, en partie obscure, la formulation juridique de l’assiette de calcul du TEG/TAEG est aisée à mettre en pratique. Mais tel n’est pas le cas. Pourtant, les conditions juridiques posées pour qu’un coût payé par l’emprunteur et connu du prêteur s’agrège au TAEG sont précises : ces coûts font partie du TAEG des prêts dès lors qu’ils constituent soit une condition d’octroi du prêt soit une condition pour obtenir les caractéristiques essentielles du prêt (Voir l’article La rémunération du courtier en crédit n’entre pas dans le calcul du TAEG).

Il en va notamment ainsi des frais payés à des Intermédiaires bancaires, notamment à des Courtiers en crédit immobilier. Ainsi, les frais de courtage en crédit immobilier sont exclus du TAEG dès lors que le service de courtage n’est pas imposé par le prêteur comme condition d’octroi du prêt. Retour sur les conditions légales qui régissent le traitement des frais d’intermédiation et de courtage en regard du TAEG des prêts immobiliers aux Particuliers.

I - Les conditions d’intégration ou d’exclusion des frais d’intermédiation en crédit au Taux Annuel Effectif Global (TAEG) d’un prêt immobilier au Consommateur.

I - 1 Les trois conditions légales d’intégration d’un coût au TAEG des prêts immobiliers octroyés depuis le 1er octobre 2016.

Depuis la transposition de la Directive « sur le crédit immobilier » [1], la Loi pose trois conditions pour qu’un coût associé à un crédit entre dans l’assiette de calcul du TAEG : que ce coût soit payé par l’emprunteur, qu’il soit connu du prêteur et qu’il constitue, soit « une condition d’octroi du prêt », soit « une condition pour obtenir [le prêt] aux conditions annoncées » [2].

Ainsi :

« Dans tous les cas, pour la détermination du taux effectif global du prêt, comme pour celle du taux effectif pris comme référence, sont ajoutés aux intérêts les frais, les taxes, les commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, supportés par l’emprunteur et connus du prêteur à la date d’émission de l’offre de crédit ou de l’avenant au contrat de crédit, ou dont le montant peut être déterminé à ces mêmes dates, et qui constituent une condition pour obtenir le crédit ou pour l’obtenir aux conditions annoncées » [3].

Étant systématiquement hors TAEG, la généralisation des rémunérations parfois versées par les prêteurs aux Intermédiaires bancaires, au titre du défraiement des coûts financiers de commercialisation et de l’acquisition de Clients, est une solution à portée des banques pour lutter contre les TAEG trop élevés.

La Fiche standardisée FISE matérialise efficacement les conditions d’octroi du prêt fixées par un prêteur. En crédit immobilier aux Consommateurs, tout prêteur est tenu de confectionner et de communiquer à l’emprunteur la Fiche standardisée dite « Fiche d’Information Standardisée Européenne », ou « FISE ». La section (rubrique) n°8 de la FISE intitulée « Obligations supplémentaires » présente les obligations annexes exigées par le prêteur, telles que celle « d’acquérir un autre […] service ». « Le prêteur précise, pour chaque obligation, tous les frais payables par le consommateur qui ne sont pas compris dans le TAEG » [4].

Comme pour les conditions d’octroi du prêt, les services auxquels « le consommateur est tenu de souscrire […] pour obtenir le crédit aux conditions mentionnées » sont également nécessairement précisés par le prêteur dans la section (rubrique) n°8 de la Fiche d’informations FISE. Au cas où le prêteur exigerait du candidat à l’emprunt de souscrire à un service spécifique lui ouvrant l’accès à des conditions de prêts particulières, alors ce prêteur est dans l’obligation de préciser « si le consommateur est tenu d’y souscrire auprès du prestataire indiqué par le prêteur ou si ces services peuvent être achetés auprès d’un prestataire choisi par le consommateur » [5].

L’absence de remise de la Fiche FISE par le prêteur avec l’offre de prêt est sanctionnée [6].

L’erreur ou l’incomplétude de la Fiche FISE produite par le prêteur est également sanctionnée : par la perte des intérêts conventionnels du prêt, dans la proportion fixée par le Juge, jusqu’à 30% de leur montant, avec un plafond de 30.000 euros [7]. La mention erronée du TAEG dans la Fiche FISE fait l’objet d’une sanction spécifique, distincte de la sanction de l’erreur de TAEG : la déchéance du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le Juge, « au regard notamment du préjudice pour l’emprunteur » [8].

Cette première condition du courtage comme service posé (ou non) par le prêteur pour l’octroi du prêt s’examine et se prouve aisément. Elle est claire. Pour les prêts postérieurs au 1er octobre 2016, elle constitue une condition de référence pour déterminer l’intégration, ou non, des frais de courtage au TAEG du prêt immobilier.

I - 2 Pour les prêts souscrits avant le 1er octobre 2016, la Jurisprudence exige que les frais d’intermédiation ou de courtage soient une condition d’octroi du prêt pour entrer dans le TAEG.

La détermination du TEG/TAEG des prêts souscrits avant le 1er octobre 2016 répondait à un fondement juridique différent : celui de l’ex-article L313-1 du Code de la consommation.

Ainsi formulé : « Dans tous les cas, pour la détermination du taux effectif global du prêt, comme pour celle du taux effectif pris comme référence, sont ajoutés aux intérêts les frais, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, y compris ceux qui sont payés ou dus à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l’octroi du prêt, même si ces frais, commissions ou rémunérations correspondent à des débours réels » [9] L’écart entre cette formulation périmée et de celle du Droit en vigueur est flagrant.

En premier lieu, il convient d’observer la déplorable maladresse rédactionnelle de cette disposition périmée. Au sens strict, les Intermédiaires bancaires « n’interviennent » jamais « dans l’octroi du prêt ». Les Intermédiaires, immatriculés au Registre national unique tenu par l’ORIAS, possèdent la qualité juridique de distributeur ; et l’octroi de crédit est réservé aux seuls établissements de crédit agréés [10]. Cette rédaction de la Loi aurait du écarter toute intégration des frais d’intermédiation au TAEG.

Surtout, pour les TAEG des prêts antérieurs au 1er octobre 2016, les Tribunaux civils ajoutent à cette base légale une condition supplémentaire que celle-ci ne prévoit pas : que le courtage en crédit soit une condition d’octroi du prêt. Ceci découle d’une exigence jurisprudentielle fixée par la Cour de cassation pour d’autres frais [11].

Les jugements récents sont ainsi particulièrement explicites :

« les frais d’un intermédiaire en opération de crédit n’ont à être pris en compte pour le calcul du TEG que dans la seule hypothèse où ils conditionnent l’octroi du crédit. […] Dès lors, rien ne démontre que la Caisse d’épargne commercialisait ses prêts immobiliers par l’intermédiaire de ce courtier qui n’a de toute évidence été consulté qu’à l’initiative des emprunteurs aux fins de rechercher les meilleures opportunités du marché. Il en résulte que les frais de cet intermédiaire ne sauraient être sérieusement regardés comme constituant une condition de l’octroi du prêt, de sorte qu’ils n’avaient pas à entrer dans l’assiette de calcul du TEG » [12].

Une autre Cour d’appel (Caen) vient préciser que « le fait que la banque rémunère le courtier résulte de l’accord de partenariat conclu et a pour cause comme cela est mentionné sur la facture la présentation d’un client à la Caisse d’Epargne. Ce paiement n’implique pas que le recours au courtage ait été une obligation exigée par la banque ». De plus : « la banque indique que l’emprunteur aurait pu obtenir un prêt en s’adressant directement à une agence locale » [13].

Il est instructif d’observer que ces décisions sont rendues à la demande des banques : les banques françaises demandent aux Tribunaux de juger conformes des TAEG omettant les frais de courtage [14]. Dans le même temps, ces mêmes prêteurs ajoutent indistinctement et systématiquement les frais de courtage aux TAEG des nouveaux prêts, alors même qu’ils n’exigent pas le courtage comme condition d’octroi.

II - La mise en pratique des conditions juridiques d’intégration ou d’exclusion des frais d’intermédiation en crédit immobilier dans l’assiette du Taux Annuel Effectif Global (TAEG).

II-1 La condition du courtage comme prestation exigée par un prêteur pour l’octroi du prêt.

Première de deux conditions alternatives : les « frais […] qui constituent une condition pour obtenir le crédit » « sont ajoutés aux intérêts » « pour la détermination du taux effectif global du prêt » [15].

Cette condition juridique exprime une notion claire : appliquée aux frais d’intermédiation et de courtage en crédit immobilier, elle se matérialise lorsque le prêteur exige de l’emprunteur que celui-ci s’adresse à un Courtier, Intermédiaire en Opérations de Banque et en Services de Paiement (IOBSP) pour obtenir le prêt. C’est une condition binaire, qui ne suppose aucun examen du contenu ni du résultat de la prestation de courtage. Rien n’empêche en effet un prêteur, une banque, d’exiger de l’emprunteur qu’il s’adresse à un Courtier en crédit soit préalablement à l’obtention du prêt, soit en préparation de cette demande de prêt. Dans le cas contraire, le recours au service de courtage en crédit revient au seul Consommateur.

Les banques sont tenues de répondre aux demandes des candidats à l’emprunt, qu’ils soient ou non représentés par des Courtiers en crédit immobilier.

Juridiquement, le Courtier en crédit peut intervenir de deux manières : soit au titre d’une prestation de courtage [16], soit hors intermédiation, en tant que Conseiller indépendant en crédit immobilier [17].

Les conditions d’octroi du prêt peuvent également figurer dans tout écrit, tel par exemple, dans l’accord de principe donné par le prêteur [18], ou encore, dans les conditions générales ou particulières de l’offre de prêt.

Surtout, dès lors que le prêteur fixe des conditions à l’emprunteur pour l’octroi du prêt, les possibilités de matérialiser ces conditions d’octroi, qu’elles soient impératives (Fiche FISE) ou conventionnelles (accord de principe, offre de prêt) sont larges. Sans la matérialisation effective de la condition d’imposition faite par le prêteur à l’emprunteur de recourir à un Courtier-IOBSP en crédit, pratique encore trop rare [19] il convient de conclure évidemment que le courtage n’est pas une condition d’octroi du prêt. Et lorsque le courtage n’est pas une condition d’octroi du prêt, les frais de courtage dont l’IOBSP informe systématiquement le prêteur [20] sont exclus du TAEG.

En pratique : en l’absence d’informations communiquées par le prêteur dans la section (rubrique) n°8 de Fiche FISE, l’absence de la condition légale est hautement probable ; alors les frais de courtage sont hors TAEG du prêt.

Les emprunteurs sont libres de recourir, ou non, à un Courtier-IOBSP en crédit immobilier.

Ils le font de plus en plus massivement, le service de courtage en crédit immobilier recouvrant des aspects bien plus larges que la seule négociation d’un taux d’emprunt.

II-2 La condition du courtage comme prestation permettant d’obtenir un prêt à des conditions particulières.

Seconde condition alternative pour intégrer au TAEG le prix payé par un emprunteur pour un service souscrit à l’occasion de l’octroi du prêt : que ce service et son coût soient « une condition pour obtenir [le prêt] aux conditions annoncées » [21].

La réalisation d’une condition juridique ne se présume pas : elle est à démontrer.

Deux faits démontrent la réalisation de la seconde condition d’intégration de frais au TAEG :
- l’emprunteur a obtenu des conditions meilleures, tel qu’un taux moindre, que celles que la banque lui aurait proposé sans l’intervention du Courtier en crédit : le prêteur doit donc mentionner ces conditions hors intervention du Courtier en crédit ;
- la banque n’aurait pas proposé ces conditions à l’emprunteur sans l’intervention du Courtier en crédit. En particulier, ces conditions n’auraient pas été accessibles à l’emprunteur directement auprès du prêteur.

Sans ces informations, cette seconde condition relative à l’intégration de frais, notamment d’intermédiation et de courtage, au TAEG, demeure évidemment théorique. La pratique individualisée d’octroi de crédit immobilier des banques françaises et surtout, l’absence de toute démonstration de sa réalisation, rend cette condition purement théorique. Elle comporte une difficulté de preuve pratiquement insurmontable. Elle ne suppose pas le recours obligatoire à un Courtier en crédit ; mais elle suppose que le libre recours de l’emprunteur au Courtier s’accompagne de conditions particulières de prêt que seul le Courtier est autorisé par le prêteur à proposer.

Les banques réservent-elles à tous les Clients des Courtiers en crédit immobilier, sans exception, des conditions de prêt inaccessibles aux Clients dépourvus de Courtiers ?

L’examen de la pratique bancaire montre catégoriquement que tel n’est pas le cas.

Certains Clients des Courtiers en crédit obtiennent-ils des conditions meilleures en raison de la négociation effectuée par le Courtier ? Oui, c’est l’évidence ; mais ces Clients auraient pu obtenir les mêmes conditions directement ; et une partie des Clients sans Courtier bénéficie également des mêmes conditions de prêt.

Cette seconde condition légale serait systématiquement satisfaite si les banques proposaient aux Clients des Courtiers des conditions préférentielles, inaccessibles aux autres Clients. Il ne tient qu’aux banques de procéder de la sorte ; mais telle n’est pas la pratique en vigueur.

De plus, que sont les « conditions annoncées » d’un prêt ? La notion légale est opaque.

Quel prêteur en France propose des conditions particulières de prêt de manière organisée ? Aucun.

Quel prêteur met à la disposition des seuls Courtiers en crédit des conditions particulières de prêts ? Aucun.

Le recours à un Courtier en crédit immobilier permet-il systématiquement des conditions de crédit meilleures que celles accessibles par les agences directes du prêteur ? Non, même si c’est le cas pour une immense majorité de Clients du Courtier.

La notion de « conditions annoncées » contient donc un flou complet. Imprécises, les conditions d’un prêt immobilier sont potentiellement nombreuses : son taux débiteur, bien entendu, mais également son montant, sa durée, ses sûretés [22] Ainsi que des conditions de nature non financière, souvent abondantes, fixées par le prêteur préalablement à son octroi. La Directive européenne sur le crédit immobilier prend en matière de « conditions annoncées » l’exemple de la souscription obligatoire d’une assurance habitation [23].

Le courtage en crédit immobilier s’insère dans la pratique bancaire d’individualisation des conditions d’octroi de prêt. L’existence incontestable de barèmes de taux s’accompagne de pratiques très personnalisées d’octroi de crédit. Les Courtiers en crédit possèdent, entre autres services, une capacité de négocier des taux. Leur prestation est bien plus large que la seule négociation d’un taux ou même des conditions de crédit. Le Courtier-IOBSP réalise l’accompagnement global de son Client. Il prodigue le conseil en crédit [24] Les prêteurs, même lorsqu’ils établissent des « conventions de partenariat » de distribution avec les Courtiers en crédit immobilier ne réservent pas à ces Courtiers des taux spécifiquement plus bas, qui seraient inaccessibles via leurs propres agences directes. Ce fait est aisément vérifiable. Il ne fait évidemment pas obstacle à ce que la recherche d’un prêt par un Courtier en crédit soit beaucoup plus performante que celle effectuée par le Consommateur, seul. Et de loin.

La seconde condition légale déterminant l’entrée des frais d’intermédiation ou de courtage dans le TAEG du prêt immobilier aux Consommateurs n’est pas réaliste et n’est jamais réalisée. Supposer que la banque aurait (ou pas) accordé à l’emprunteur les mêmes conditions (lesquelles ?) de prêt sans l’intervention du Courtier est définitivement indémontrable.

Conséquence : il n’existe aucun élément qui permette de matérialiser que le crédit immobilier obtenu par l’entremise du Courtier en crédit présente des conditions particulières, spécifiques, spéciales. Il faudrait pour cela que le prêteur accorde au Courtier en crédit la possibilité de présenter exclusivement des conditions spéciales en prêt immobilier, auquel l’emprunteur n’aurait pas accès en s’adressant aux agences directes du prêteur. Une telle situation n’existe pas. Rien ne s’y oppose. La condition que le service de courtage en crédit immobilier soit « une condition pour obtenir [le prêt] aux conditions annoncées » est à la fois floue et inapplicable à la pratique bancaire actuelle. En particulier : elle ne correspond pas à la distribution de crédit immobilier par un Courtier. La banque est bien incapable de montrer qu’elle aurait accordé le crédit immobilier à de plus mauvaises conditions sans l’intervention du Courtier. La réalisation de cette condition floue supposerait des changements radicaux dans les politiques d’octroi de crédit, dont les banques devraient alors rendre compte précisément.

En pratique : de nouveau, en l’absence d’informations communiquées par le prêteur dans la section n°8 de Fiche FISE, l’absence de la condition légale est hautement probable. Et les frais de courtage sont exclus du TAEG du prêt. Pour les prêts postérieurs au 1er octobre 2016, cette seconde condition de traitement des frais de d’intermédiation et de courtage dans le TAEG constitue une condition peu propice pour déterminer leur intégration, ou non, au TAEG du prêt immobilier.

Il reste donc à découvrir comment la Jurisprudence appliquera la Loi actuelle à l’intégration des frais de courtage aux TAEG des prêts immobiliers souscrits après le 1er octobre 2016.

Et comment les Tribunaux s’intéresseront à la matérialisation des conditions légales attachées au TAEG, notamment via la Fiche standardisée « FISE » et sa section n°8, consacrée aux obligations supplémentaires imposées par le prêteur à l’emprunteur.

La détermination des frais entrant dans l’assiette du TAEG des prêts immobiliers aux Consommateurs souscrits depuis le 1er octobre 2016 répond, simplement, à des conditions légales, à appliquer. S’agissant des frais de d’intermédiation et de courtage, comme pour les autres frais (assurances, sûretés, parts sociales) lorsque ces conditions sont réunies : les frais d’intermédiation ou de courtage entrent dans le TAEG ; lorsque ces conditions ne sont pas remplies, les frais d’intermédiation et de courtage sont exclus du TAEG. Les principes de preuve exigent la formalisation de ces conditions, pour s’en prévaloir. Or, la pratique des banques françaises qui consiste à inclure systématiquement au TAEG des prêts les frais d’intermédiation en crédit, dont les frais de courtage en crédit immobilier, sans considération ni pour les conditions légales posées par le Code de ce la consommation ni pour leur formalisation impérative, notamment dans la Fiche FISE, conduit à généraliser des calculs erronés des TAEG de ces prêts et à des Fiches FISE erronées ou incomplètes.

Massivement, depuis le 1er octobre 2016, les TAEG des prêts immobiliers et les Fiches FISE, notamment en présence de Courtiers en crédit, sont faux et fausses. Une telle situation soulève la question plus globale, du contrôle des pratiques commerciales des banques françaises [25] en regard de la préservation des droits des emprunteurs, notamment par l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR). L’application conforme des principes de calcul du TAEG des prêts immobiliers soulève des questions distinctes des difficultés posées par le mode, dépassé, de calcul du taux d’usure. Si le principe du plafonnement du coût des prêts est à conserver, ce mode de calcul de l’usure mériterait une révision approfondie pour conserver aux emprunteurs Particuliers un bon accès au crédit.

Laurent Denis
Juriste - Droit et Conformité des Intermédiaires banque, assurance, finance
www.endroit-avocat.fr

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[1Directive 2014/17 UE du 4 février 2014] en droit national [[Ordonnance 2016-351 du 25 mars 2016.

[2Articles L311-1, 7°, L314-1 et R314-4 du Code de la consommation. Gazette du Palais n°10 du 22 mars 2022.

[3Art. L314-1 du Code de la consommation, Considérant 50 et art. 4.13 de la Directive 2014/17 UE du 4 avril 2014, Directive 2008/48 UE du 23 avril 2008, art. 3, g. L’article R313-1 du Code monétaire et financier renvoie à un article abrogé du Code de la consommation.

[4Art. R313-4 du Code de la consommation et annexe à l’article R313-4 du Code de la consommation, Fiche FISE, section 8, 1°, Partie B « Instructions pour compléter la FISE » ; Annexe II à la Directive 2014/17 UE du 4 avril 2014.

[5Art. R313-4 du Code de la consommation et annexe à l’article R313-4 du Code de la consommation, section 8 de la Fiche FISE, 3°.

[6Articles L313-7 et L341-26 du Code de la consommation.

[7Articles L313-7 et L341-25 du Code de la consommation.

[8Art. L341-25 et L341-26 du Code de la consommation.

[9Ancien article L313-1 du Code de la consommation, abrogé le 1er octobre 2016.

[10Article L511-5 du Code monétaire et financier.

[11Cour de cassation, Civ. 1ère du 12 juillet 2012, n° 11-21687, pour une assurance ; Cour de cassation, Civ. 1ère du 16 octobre 2013, n°12-18190, pour des parts sociales ; Cour de cassation, Civ. 1ère du 5 juin 2019, n°18-16689, de nouveau pour une assurance.

[12Cour d’appel de Rennes, du 15 mai 2020, n° 17/00004.

[13Cour d’appel de Caen, du 10 mars 2022, n° n° 20/00100.

[14En sus des trois décisions citées : Cour d’appel de Rennes, du 10 janvier 2020, n° 16/06110 ; de Toulouse, du 13 mai 2020, n° 18/02867 ; de Bordeaux, du 30 juin 2020, n° 18/01669, de Metz, du 17 septembre 2020, n° 19/00692, d’Aix-en-Provence, du 18 mars 2021, n° 20/04361 et de Nîmes, du 8 avril 2021, n° 20/00837, de Pau, du 27 juillet 2021, n° 19/01209. Voir : Gazette du Palais, n°4, du 8 février 2022.

[15Articles L311-1, 7°, L314-1 et R314-4 du Code de la consommation.

[16Art. L519-1 et R519-1 du Code monétaire et financier.

[17Articles L519-1-1 du Code monétaire et financier et L313-13 du Code de la consommation.

[18Cour d’appel de Paris, Pôle 5, CH. 6 du 6 janvier 2021, n° 18/09574 ; Cour d’appel d’Aix-en-Provence, Chambre 3-3, du 24 février 2022, n° 19/08554.

[19Qui se trouve cependant dans les relations entre certains IOBSP et certains établissements de crédit, notamment ceux spécialisés dans le regroupement de crédits.

[20Art. L322-4 du Code de la consommation.

[21Articles L311-1, 7°, L314-1 et R314-4 du Code de la consommation.

[22Art. L311-1, 8°, 9°, 10° et 11° du Code de la consommation.

[23Considérant 50 de la Directive 2014/17 UE du 4 avril 2014.

[24Art. L519-4-1, R519-28 et R519-28 du Code monétaire et financier.

[25Art. L612-1, I et L612-1, II, 3° du Code monétaire et financier.

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