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Startups : identification, prévention et gestion du risque pénal.

Par Juliette Chapelle, Avocat.

Depuis 2016, les startups, si elles sont toujours à l’honneur pour leurs innovations, investissent également le devant de la scène pour les poursuites et condamnations pénales. Le risque pénal nécessite une appréhension en amont afin de mettre en place les mécanismes nécessaires à une bonne gestion.

En France, la création de startups a progressé de plus de 30% entre 2012 et 2015 contre 3% pour les entreprises dites classiques [1]. On en dénombre aujourd’hui environ 10 000.

En 2015, il y a eu, toutes entreprises confondues, 12 658 condamnations en matière économique et financière dont 3 092 pour travail illégal.

Bien souvent, le risque pénal n’a pas été appréhendé à la hauteur des enjeux qu’il implique. Ce risque a pourtant pris une importance considérable du fait d’une pénalisation croissante de nombreux secteurs du droit et d’un renforcement des pouvoirs d’enquête et de sanctions des services judiciaires et des autorités administratives indépendantes.

Il implique ainsi pour une entreprise des procédures longues ayant un impact financier et économique important et pouvant générer un risque réputationnel significatif.

Si le risque pénal est inhérent à toute activité économique, il revêt un aspect particulier pour les startups de par leurs particularités intrinsèques. Patrick Fridenson, historien des entreprises et directeur d’études à l’École des hautes études en sciences sociales, a mis en avant 4 éléments constitutifs d’une startup :

  • Une société avec une perspective d’une forte croissance,
  • Faisant usage de technologies nouvelles,
  • Dont le besoin de financement est massif, et
  • Qui investit un marché dont les risques sont difficiles à évaluer.

A chacun de ces éléments constitutifs correspond un risque pénal qu’il convient d’appréhender en amont afin d’en faciliter la gestion en cas de réalisation.

La pénétration d’un nouveau marché peut entrer en conflit avec l’existence d’un monopole ou la nécessité d’obtenir une autorisation préalable à l’exercice d’une activité. Cela représente une source majeure d’engagement de la responsabilité pénale d’une startup. Uber et Heetch ont par exemple été pris dans une tourmente judiciaire avec des conséquences financières importantes. Outre les condamnations financières qui représentent des montants importants et qui sont généralement prononcées à l’encontre de la société et des dirigeants, les conséquences peuvent être d’autant plus dommageables pour ces derniers que les magistrats peuvent prononcer des interdictions de gérer.

La législation du travail sous-tend toute activité entrepreneuriale. De son mode d’exercice aux relations avec les collaborateurs en passant par les modalités d’exercice du travail de chacun au sein de la startup, le droit pénal du travail régit chacun des pas du startuper. Les juges français n’ont ainsi pas hésité a condamné une société à une amende de 10 000 euros et de 2000 euros pour le gérant pour travail dissimulé, pour avoir employé 3 personnes en autoentrepreneurs et stagiaire de manière permanente et sans autonomie réelle dans l’exercice de leur travail. Là encore, les conséquences peuvent être particulièrement préjudiciables pour une jeune startup avec des amendes pénales et des redressements des organismes sociaux conséquents [2].

Les collectes de données sur les utilisateurs, les internautes, les consommateurs sont aujourd’hui essentielles pour beaucoup de startups. De telles collectes font l’objet d’un renforcement législatif, nécessitant une mise à jour des obligations régulières et des outils utilisés par les startups pour récolter ces données afin de se mettre en conformité avec ces obligations qui peuvent varier d’un secteur à un autre [3]. On notera d’ores et déjà, une modification majeure de la législation en la matière et un pouvoir de sanctions renforcées avec l’entrée en application le 25 mai 2018 du règlement européen relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données [4].

La protection de la propriété intellectuelle est cruciale. Il est primordial de protéger sa marque, sa création, son droit d’auteur tout en sachant respecter ceux des autres acteurs du marché mais aussi de porter une attention particulière aux informations récoltées et utilisées, notamment dans le cadre de développement d’applications mobiles. Certaines startups ont été lourdement condamnés pour avoir porté atteinte à la propriété industrielle ou intellectuelle d’une entreprise. La startup Kasual Business a été condamnée, moins d’un an après la création de son application Winewoo, a une amende de 15 000 euros avec sursis et 200 000 euros de dommages et intérêts au profit de Smartcave pour avoir porté atteinte aux droits du producteur d’une base de données [5].

Les difficultés financières des startups sont courantes. Si ces difficultés n’aboutissent pas, dans la plupart du temps, à une procédure collective, l’année 2016 a vu nombre de startups annoncées leur redressement judiciaire voire leur liquidation judiciaire. TheTops, startup créée en 2012, qui proposait de nombreux produits auprès de marques sélectionnées avec soin a été placé en liquidation judiciaire le 10 mai 2016. Le FabShop, une des premières sociétés à investir le secteur de la vente de matériel lié à l’impression 3D, a été placé en redressement judiciaire en septembre 2015 puis en liquidation judiciaire en juin 2016. Save, spécialisé dans la réparation d’appareils électroniques, a été placé en redressement judiciaire pendant 8 mois avant de trouver un repreneur en avril dernier. Or, l’ouverture d’une procédure collective ouvre également le champ au droit pénal avec le délit de banqueroute sans compter les délits classiques du droit pénal des affaires tel que l’abus de biens sociaux ou l’abus de confiance.

On le voit, le risque pénal est varié et omniprésent. Une bonne appréhension de ce risque permet d’une part, de limiter sa réalisation et d’autre part, une bonne gestion de celui-ci en cas de réalisation.

Tout d’abord, une appréhension optimale du risque pénal nécessite une réflexion très en amont. Ainsi, si toutes les sociétés sont soumises à un risque pénal, certaines formes sociétaires permettent une meilleure gestion du risque pénal avec une exposition plus ou moins forte des gérants ou dirigeants aux risques en général et au risque pénal en particulier.

De manière générale, les dirigeants et les salariés occupant des postes à responsabilité tel que le directeur financier, qui voit sa responsabilité pénale de plus en plus engagée, doivent recevoir une formation de qualité et régulière sur leur périmètre d’intervention et le risque pénal y afférent.

La mise en place d’une cartographie du risque de manière générale et du risque pénal est un outil intéressant et pratiqué dans beaucoup d’entreprises. Cette cartographie consiste en l’identification et l’évaluation des zones de risques en prenant en compte le foisonnement législatif et la réalité opérationnelle de l’entreprise. Cette cartographie doit être mise à jour régulièrement. Il convient toutefois de souligner qu’elle n’est pas neutre car une fois réalisée, les risques sont identifiés et hiérarchisés. Le dirigeant ne saurait alors invoquer une quelconque ignorance. Ne pas les identifier n’assure cependant aucune exonération de responsabilité pénale.

De la même manière, si la startup investit un secteur d’activité particulièrement réglementée tel la santé, une veille juridique permettra d’être à jour de la réglementation et des évolutions jurisprudentielles.

Les délégations de pouvoir sont un outil efficace, opérant un transfert de responsabilité pénale du dirigeant à la personne ayant la connaissance opérationnelle et prenant les décisions. Pour être juridiquement efficace, elle doit répondre à plusieurs conditions et notamment que la personne délégataire dispose de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires à l’accomplissement de son travail.

Enfin, si les condamnations pénales ne peuvent jamais être prises en charge par une assurance, il existe aujourd’hui des polices d’assurance permettant de prendre en charge les frais de justice et de défense liés à une procédure pénale ainsi que les dommages et intérêts en cas de faute non intentionnelle.

Juliette Chapelle
Avocat au Barreau de Paris
cabinet chez chapelleavocat.com / www.chapelleavocat.com

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Notes :

[1Rapport d’activité de l’Agence du numérique 2015-2016. Accessible sur http://agencedunumerique.gouv.fr

[2Cass. Crim., 10 janvier 2017, n° 15-86580

[3Articles 226-16 à 226-24 et R 625-10 à R 625-13 suivants du Code pénal

[4Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016