En matière de MAPA négocié, les pouvoirs adjudicateurs jouissent d’une grande liberté. Ils sont ainsi libres de choisir les candidats avec lesquels ils vont négocier. Toutefois, s’ils ont tout le loisir d’inviter à cette négociation des candidats ayant remis des offres inappropriés, irrégulières ou inacceptables ; il ne saurait être question, au final, d’attribuer le marché à une offre qui demeurerait irrégulière.
C’est bien ce que vient de rappeler avec insistance le juge des référés du tribunal administratif de Poitiers.
Par un avis d’appel public à la concurrence du 3 avril 2012, la communauté de communes de l’Ile d’Oléron a lancé une procédure adaptée de consultation en vue de l’attribution d’un marché public de travaux ayant pour objet l’installation et l’aménagement d’un équipement complémentaire des ports de glisse nautiques au sein du parc aquatique « Iléo » situé à Dolus d’Oléron.
Deux société ont candidaté et ont été admises à négocier. Le candidat malheureux a saisi le juge des référés au motif que l’offre retenue serait irrégulière. Le litige portait très précisément sur le délai de garantie pièces et main d’œuvre offert par la société attributaire du marché. Celle-ci proposait en effet une année ; délai non-conforme au point III-C du cahier des charges qui prévoyait « une garanti pièces et main d’œuvre […] supérieure à deux années ».
Le juge poitevin n’a pu que constater cette différence et il en déduit qu’elle a eu pour effet de modifier substantiellement les caractéristiques et les conditions d’exécution du marché telles qu’elles étaient définies dans les documents de la consultation » et, par voie de conséquence, que la communauté de communes de l’Ile d’Oléron avait manqué à ses obligations de mise en concurrence ; un manquement susceptible d’avoir eu « une incidence déterminante sur le choix de l’attributaire du marché litigieux ».
Conformément aux possibilités qui lui sont offertes et après avoir constaté que l’annulation de la procédure ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux parties, il annule ladite procédure au stade de l’examen des offres et enjoint à la communauté de communes de procéder à un nouvel examen.
La solution ne surprend guère. Elle s’inscrit dans la logique de la jurisprudence du Conseil d’Etat Ministère de la défense et des anciens combattants (CE 30 nov. 2011, n° 353121, Min. Défense : Dr. adm. 2012, comm. 14, note F. Brenet) :
« Considérant, en second lieu, que si les dispositions du III de l’article 53 du Code des marchés publics, qui sont applicables tant aux procédures formalisées qu’aux procédures adaptées, prévoient l’élimination des offres inappropriées, irrégulières et inacceptables avant le classement des autres offres par ordre décroissant, les dispositions de l’article 28 du même code relatives à la procédure adaptée prévoient que le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre et que cette négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment sur le prix ; qu’il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d’une procédure adaptée, décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et peut en conséquence, dans le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d’emblée ; qu’il doit cependant, à l’issue de la négociation, rejeter sans les classer les offres qui sont demeurées inappropriées, irrégulières ou inacceptables ».
On regrettera simplement ici que l’ordonnance ne précise pas davantage ce qu’il convient d’entendre par « modification substantielle ». On peut imaginer que le fait d’offrir une garantie d’un an au lieu de deux a permis à la société visée de présenter un prix bien inférieur à celui de sa concurrente. Elle présente néanmoins la vertu de rappeler aux pouvoirs adjudicateurs toute l’importance de bien définir le champ de la négociation.
Notes :
CE 30 nov. 2011, n° 353121, Min. Défense
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000023946470&fastReqId=894923641&fastPos=1
