La loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011 comporte des aménagements significatifs en matière de fusions, scissions et apports partiels d’actifs.
Elle comporte notamment une modification, importante en pratique, du régime juridique des fusions de droit commun, du régime juridique des fusions simplifiées de filiales à 100 %, ainsi que la création d’un régime juridique propre aux fusions de filiales à 90%.
Cette réforme doit entrer en vigueur le 31 août 2011, sous réserve de l’adoption des décrets relatifs à ses modalités d’application.
1. Simplification du régime juridique des fusions de droit commun
a. Faculté d’écarter l’émission du rapport des organes d’administration sur la fusion
Les obligations d’information requises dans le cadre de la procédure de fusion de droit commun sont allégées.
En effet, les actionnaires des sociétés absorbante et absorbée obtiennent la faculté d’écarter, purement et simplement, l’émission d’un rapport sur la fusion par le conseil d’administration ou le directoire ou par l’organe statutaire compétent de la SAS, c’est-à-dire, par tout organe désigné par les statuts, et, à défaut par le Président de la SAS.
Il faut rappeler que la dispense du rapport des organes d’administration sur la fusion figurait d’ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l’article L. 236-11 du Code de commerce.
b. Procédure de dispense du rapport des organes d’administration sur la fusion
La dispense de rapport des organes d’administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l’opération de fusion soient consultés, avant que le délai exigé pour la remise du rapport du commissaire à la fusion, préalablement à l’assemblée générale de fusion, ne commence à courir (article L. 236-10 II du Code de commerce sur renvoi de l’article L. 236-9 du Code de commerce).
Cela signifie que les actionnaires des sociétés absorbante et absorbée doivent statuer sur la dispense de rapport des organes d’administration au plus tard un mois avant la date de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion (article R. 236-3-2° du Code de commerce).
Pratiquement, cette consultation des actionnaires devra être nécessairement intégrée dans le calendrier de fusion avant l’expiration de ce délai d’un mois.
c. Modalités de la consultation des actionnaires
Les modalités de consultation des actionnaires des sociétés absorbante et absorbée, pour les besoins de la dispense d’émission du rapport des organes d’administration, diffèrent selon les formes des sociétés concernées.
S’agissant des actionnaires de SA ou d’une SCA, la consultation des actionnaires semble passer nécessairement par la tenue d’une assemblée générale ordinaire tenue à titre extraordinaire, cette décision ne nécessitant aucune modification des statuts.
S’agissant des SAS, il conviendra donc d’appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.).
Enfin, les actionnaires ou associés des sociétés participant à l’opération de fusion doivent statuer à l’unanimité : il est vrai que cette modification de la loi réduit sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires ou associés, et notamment si l’intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée, en application de l’article L. 236-10-I et II du Code de commerce.
d. Renforcement de l’information des actionnaires dans le cadre d’une fusion de droit commun
En contrepartie de ce qui précède, l’information des actionnaires des sociétés absorbante et absorbée est renforcée, dans le cadre d’une fusion de droit commun.
A cet effet, les organes d’administration des sociétés participant à l’opération de fusion doivent informer les actionnaires de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l’établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales extraordinaires appelées à statuer sur la fusion (modification de l’article L. 236-9 du Code de commerce).
Cette nouvelle obligation d’information, mise à la charge des organes d’administration, est accompagnée de l’obligation d’en aviser les conseils d’administration ou les directoires des autres sociétés participant à l’opération, afin que ces derniers en informent, pour leur part, leurs actionnaires.
Enfin, un décret en Conseil d’Etat doit déterminer les modalités de ces informations : il en ressort que ce renforcement de l’information des actionnaires, dans le cadre d’une fusion de droit commun, n’entrera en vigueur qu’à compter de la publication de ce décret.
2. Simplification du régime juridique des fusions simplifiées de filiales à 100 %
Le nouvel aménagement du régime des fusions simplifiées introduit par la loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit est applicable aux opérations de fusions entre sociétés par actions, entre sociétés par actions et sociétés à responsabilité limitée et entre sociétés à responsabilité limitée (articles L. 236-11 du Code de commerce, sur renvoi des articles L. 236-2 et L. 236-23 du Code de commerce).
a. Absence d’intervention de l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante
Le dispositif légal des fusions simplifiées, applicable à l’absorption d’une filiale à 100 %, est une nouvelle fois allégé.
A cette fin, l’article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l’absence d’intervention de l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante. Auparavant, la dispense de tenue d’une assemblée générale extraordinaire ne concernait que la seule société absorbée.
Le reste du dispositif simplifiée de l’article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence d’intervention de l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbée, absence de rapports des organes d’administration sur la fusion et absence d’intervention d’un commissaire à la fusion ou aux apports).
Bien évidemment, rien n’interdit aux dirigeants des sociétés concernées de faire intervenir, à titre purement facultatif, les organes d’administration et les assemblées générales des sociétés absorbante et/ou absorbée.
b. Faculté des actionnaires minoritaires de la société absorbante de demander en justice la convocation d’une assemblée générale extraordinaire
Afin de prendre en compte les intérêts des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu’ « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d’un mandataire aux fins de convoquer l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu’elle se prononce sur l’approbation de la fusion ».
c. Rapprochement du régime juridique des fusions simplifiées et des TUP
Compte tenu de la réforme des fusions de filiales à 100 % décrite précédemment, il y a lieu de constater que le régime juridique de ces fusions « hyper simplifiées » se rapproche très sensiblement du régime juridique des dissolutions sans liquidation (appelées encore dissolutions-confusions ou plus simplement « TUP ») définies à l’article 1845-5, alinéa 3 du Code civil.
En effet, ces deux régimes juridiques comportent désormais beaucoup de similitudes et notamment :
l’absence d’intervention des assemblées générales extraordinaires des sociétés absorbante et absorbée ;
l’absence d’intervention des commissaires à la fusion et/ou aux apports ;
l’absence d’émission des rapports des organes d’administration ;
l’existence d’un délai d’opposition d’un mois des créanciers sociaux avant que l’opération ne soit réalisée.
Du point de vue de la procédure, les fusions simplifiées de filiales à 100 % conservent toutefois un net désavantage en terme de simplicité, par rapport aux TUP ; on notera en effet qu’en matière de fusions simplifiées :
la dispense d’intervention de l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante suppose une décision des actionnaires prise à l’unanimité. En matière de TUP, cette intervention des actionnaires n’est nullement requise ;
une fusion simplifiée suppose nécessairement la rédaction d’un projet de fusion, souvent appelé traité de fusion en pratique, alors que ce formalisme n’est absolument pas requis en termes de TUP. Pour mémoire, la réglementation des TUP ne prévoit qu’une simple déclaration de l’associé unique au greffe ; en pratique, la décision de TUP est le plus souvent prise sous la forme d’une décision de l’associé unique de la société « tupée ».
Il n’empêche que la fusion simplifiée conserve un intérêt certain dans la mesure où elle-seule permet de prévoir une clause de rétroactivité ou d’effet différé, d’un point de vue juridique et comptable (article L. 236-4 du Code de commerce). Tel n’est pas le cas de la TUP, l’article 1844-5, alinéa 3 du Code civil étant totalement muet sur ce point.
De manière plus générale, il faut souligner que dans le régime juridique des fusions simplifiées, la transmission de patrimoine est beaucoup mieux organisée que dans le régime juridique des TUP qui se limite à un simple alinéa d’un article du Code civil.
A titre d’illustration, la transmission universelle du patrimoine devrait faire en sorte que les baux commerciaux de la société absorbée ou confondue soient transmis de plein droit à la société absorbante ou confondante, sans autre formalité.
Ce principe est posé expressément par la réglementation des baux commerciaux qui fait expressément référence aux opérations de fusion (article L. 145-16, alinéa 2 du Code de commerce), mais nullement aux opérations de TUP.
Cette absence de référence conduit par exemple la Cour d’appel de Paris à assimiler le transfert d’un bail commercial par dissolution-confusion à une cession de bail commercial, ce qui implique le respect des dispositions du bail commercial en matière de cession (Paris, 24 juin 1997, Bull. Joly 1997, page 1069, note Coquelet).
Dans ce contexte, le recours à la technique des fusions simplifiées, compte tenu de sa réglementation plus étoffée que celle des TUP, peut sembler plus prudent.
3. Nouveau régime des fusions de filiales à 90 %
Alors que la loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d’adaptation du droit des sociétés au droit communautaire n’avait pas étendu le dispositif des fusions simplifiées dans l’hypothèse où la société absorbante détenait 90% des actions de la société absorbée, la loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit adopte cette réforme attendue par les praticiens et fait donc sauter, tout en l’organisant de manière très précise, le dernier verrou posé par le législateur français en matière de fusions simplifiées.
Cette nouvelle procédure a vocation à s’appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu’à la réalisation de l’opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).
a. Absence d’intervention de l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante
Le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce prévoit expressément que l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante n’a pas à intervenir dans le cadre de la fusion d’une filiale à 90 %.
Par exception, comme dans le cas des fusions simplifiées de filiales à 100%, afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu’« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d’un mandataire aux fins de convoquer l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu’elle se prononce sur l’approbation de la fusion ».
b. Dispense d’émission des rapports des organes d’administration et des commissaires à la fusion et aux apports
Dans le cadre de la fusion d’une filiale à 90 %, l’établissement des rapports des organes d’administration et des commissaires à la fusion et aux apports n’est pas requis si les actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote de la société absorbée « se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».
Il convient d’observer que :
(i) le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce ne vise qu’une simple proposition de rachat par la société absorbante des actions détenues par les actionnaires résiduels de la société absorbée ;
(ii) la valeur de rachat de ces actions est déterminée, selon le cas :
si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l’article 1843-4 du Code civil ;
si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d’une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers ;
si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un système multilatéral de négociation qui se soumet aux dispositions législatives ou réglementaires visant à protéger les investisseurs contre les opérations d’initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausses informations, dans le cadre d’une des deux offres figurant ci-dessus.
(iii) A défaut de proposition de rachat par la société absorbante des actions détenues par les actionnaires minoritaires de la société absorbée, le régime de droit commun des fusions retrouve vocation à s’appliquer et rend donc nécessaires :
l’émission d’un rapport par les organes d’administration de la société absorbante et de la société absorbée, en application de l’article L. 236-9, dernier alinéa du Code de commerce ;
l’intervention des commissaires à la fusion et aux apports et l’émission d’un rapport par leur soin, en application de l’article L. 236-10 du Code de commerce. Il convient de noter que dans cette dernière hypothèse, les actionnaires de l’ensemble des sociétés participant à l’opération de fusion peuvent décider, à l’unanimité, de ne pas désigner un commissaire à la fusion (article L. 236-10 II du Code de commerce). Il en ressort qu’en pareil cas, seule l’intervention d’un commissaire aux apports est requise (article L. 236-10 III du Code de commerce).
c. Intervention de l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbée
Il convient de noter en revanche que le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce n’exonère pas l’opération de fusion d’une filiale à 90 % de l’intervention de l’assemblée générale de la société absorbée.
Il faut en effet souligner, qu’en l’absence de renvoi exprès, l’article L. 236-11-1 du Code de commerce, applicable aux fusions de filiales à 90 %, est indépendant du régime des fusions simplifiées de filiales à 100 % décrit à l’article L. 236-11 du Code de commerce.
4. Nouvelle simplification des scissions
Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d’une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités suivantes :
la nouvelle procédure des fusions simplifiées est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée ;
en l’absence de renvoi de l’article L. 236-16 du Code de commerce à l’article L. 236-11-1 du Code de commerce, la procédure relative à la fusion simplifiée n’est pas applicable dans l’hypothèse où la société bénéficiaire détient 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l’article L. 236-16 du Code de commerce) ;
Ce nouveau dispositif relatif aux scissions a bien évidemment vocation à s’appliquer aux apports partiels d’actifs soumis au régime des scissions (article L. 236-16 du Code de commerce, sur renvoi de l’article L. 236-22 du Code de commerce).
