Entre cynisme, naïveté, et réalisme politique, le droit d’asile constitue en effet plus que jamais un enjeu majeur pour la communauté internationale, dont les différents aspects doivent être précisés, afin d’en comprendre le sens et l’importance.
En dehors de toute appréciation politique (ou presque !), il apparaît ainsi nécessaire de préciser les grandes lignes de la réglementation française de ce droit à la fois millénaire et terriblement contemporain, dont les paradoxes et les mutations structurelles ne cessent de nous préoccuper.
L’actualité pose de manière régulière et souvent dramatique la question du droit d’asile et du statut de réfugié. Après vingt ans de guerre, le conflit en Afghanistan en constitue la plus récente illustration, car depuis la chute de Kaboul le 15 août 2021, il est à craindre dans les prochaines semaines, un exode massif de civils afghans vers les Etats démocratiques d’Europe et d’Amérique du nord, et la question de l’ouverture des frontières et d’un traitement spécifique de ces populations est déjà au cœur de toutes les préoccupations (politiques, juridiques et médiatiques).
En France, alors que dans un arrêt rendu le 9 juillet 2021, le Conseil d’Etat vient de confirmer le raisonnement adopté par la Grande formation de la Cour Nationale du Droit d’Asile (CNDA) dans sa décision du 19 novembre 2020, mettant fin à la « jurisprudence Kaboul », de nombreuses voix militent pour que dans le contexte actuel de la crise afghane, les demandeurs d’asile ne soient pas obligés de rapporter la preuve qu’ils sont personnellement persécutés pour obtenir une protection internationale.
Sans revenir sur les propos du Président Emmanuel Macron lors de son allocution télévisée du 16 août 2021, visant à « anticiper » et à « se protéger contre des flux migratoires irréguliers et importants », l’Union européenne (UE) a appelé ses Etats membres, mercredi 18 août, par la voix de la commissaire aux affaires intérieures, à accueillir si nécessaire davantage de réfugiés afghans qu’ils ne l’envisagent, et à suspendre les expulsions vers l’Afghanistan des migrants déjà présents en Europe.
De son côté, Le Haut-Commissariat pour les réfugiés des Nations unies (HCR) demande « l’application pleine et entière du principe de non-refoulement », c’est-à-dire l’interdiction de renvoyer des Afghans vers des situations de danger, rappelant que les Etats ont « la responsabilité juridique et morale de permettre l’accès à leur territoire pour les personnes ayant fui l’Afghanistan en quête de sécurité, et de ne pas expulser les réfugiés », cela jusqu’au moment où « la situation de sécurité, l’Etat de droit et le respect des droits humains s’y seront suffisamment améliorés pour permettre des retours sûrs et dignes ».
De fait, il y a en matière de droit d’asile, et au-delà des aspects techniques et procéduraux que nous développerons par la suite, un débat idéologique et politique, qu’il est très difficile d’éviter. Ainsi, la question du traitement spécifique et privilégié d’une population, éligible prima facie (à première vue - sur la base du principe de présomption) au statut de réfugié, sans un examen individualisé des dossiers de ses membres, peut juridiquement laisser perplexe. Par ailleurs, on ne peut nier l’enjeu politique de l’expression « crise migratoire » utilisée par certains pour décrire le contexte actuel de la crise afghane. Les mots ont toujours un sens, même si celui-ci est parfois (volontairement) caché.
C’est particulièrement vrai en France, où quoiqu’en disent les textes applicables, la politique de l’asile est souvent conditionnée par les priorités (électorales ?) du moment, et l’idée même de « persécution » qui prédomine dans la protection des réfugiés, n’est pas neutre.
C’est pourquoi, malgré sa simplicité apparente, le droit d’asile est en fait une notion théoriquement ambivalente (I), techniquement complexe (II), et dont la réalité est souvent très éloignée des textes (III).
I. L’ambivalence du droit d’asile.
Réfugiés, demandeurs d’asile, déplacements forcés de populations, migrants, la notion d’asile est constante dans l’histoire de la France et de l’Europe, mais son sens a considérable varié au cours du temps. D’origine judiciaire et religieux, le droit d’asile s’est progressivement séculariser pour devenir une notion politique et humanitaire permettant notamment de réglementer l’asile des réfugiés. Toutefois, ce n’est qu’après la seconde guerre mondiale, que le droit d’asile sera véritablement consacré en droit positif, avec notamment l’entrée en vigueur de la convention dite de Genève du 28 juillet 1951 donnant statut général aux réfugiés.
Le droit d’asile est dès lors considéré comme relevant du droit international public, mais propose une qualification personnelle (statut) du réfugié et non une définition du droit d’asile. Ainsi, la reconnaissance du statut de réfugié n’octroie pas un droit d’asile dans l’Etat d’accueil qui reste libre de déterminer les modalités nationales de l’asile, dans le cadre du respect de sa souveraineté.
On comprend dès lors, pourquoi, en matière d’asile, la sémantique est particulièrement importante, car « réfugié » ne signifie pas « migrant » ou « demandeur d’asile », et utiliser les bons termes permet d’éviter les confusions et d’avoir un discours rationnel. Le petit lexique proposé ci-après n’est donc pas inutile.
Réfugié : le statut de réfugié peut être accordé à toute personne, répondant à la définition de l’article 1er, A, 2 de la convention de Genève du 28 juillet 1951 qui craint de subir des persécutions en raison de ses opinions politiques, de son appartenance religieuse, de sa race, de sa nationalité ou de son appartenance à un certain groupe social. Plusieurs motifs de persécution peuvent parfois coexister. Cette forme de protection est appelée « asile conventionnel ».
A toute personne persécutée en raison de son action en faveur de la liberté. Cette forme de protection est appelée « asile constitutionnel ». Elle trouve son fondement dans l’alinéa 4 du préambule de la Constitution de 1946, mis en œuvre par l’article L711-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile,
A toute personne sur laquelle le Haut Commissariat des Nations unies pour les Réfugiés (UNCHR) exerce son mandat aux termes des articles 6 et 7 de son statut tel qu’adopté par l’Assemblée générale des Nations unies le 14 décembre 1950, mandat qui est également appelé « mandat strict »,
Le statut de réfugié peut également être accordé en application du principe de l’unité de famille à certains membres de la famille d’un réfugié. L’article L314-11 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile prévoit qu’une carte de résident de dix ans est délivrée de plein droit à l’étranger qui a obtenu le statut de réfugié ainsi qu’à certains membres de sa famille.
Demandeur d’asile : personne qui recherche la protection d’un Etat d’accueil en raison de la crainte d’être persécutée ou exposée à des menaces dans son pays d’origine. En France, il s’agit de la personne qui a réalisé une demande d’asile auprès de l’OFPRA (Office français de protection des réfugiés et des apatrides) en vue d’obtenir une protection internationale mais n’a pas encore reçu de réponse. Celle-ci n’est donc pas encore reconnue en tant que réfugié.
Débouté : personne qui a fait une demande d’asile rejetée définitivement par l’OFPRA et par la Cour nationale du droit d’asile et a effectué tous les recours possibles.
Dubliné : on utilise l’expression de « dubliné » pour désigner une personne qui a fait l’objet de la procédure de Dublin, texte fondamental du droit communautaire en matière d’asile, datant de 2013. Concrètement, cela signifie que cette personne est en cours de transfert ou de réadmission vers le premier pays européen au sein duquel ses empreintes digitales ont été prises, lorsqu’elle est arrivée en Europe.
Migrant : selon les Nations unies, il s’agit de « toute personne qui a résidé dans un pays étranger pendant plus d’une année, quelles que soient les causes, volontaires ou involontaires, du mouvement, et quels que soient les moyens, réguliers ou irréguliers, utilisés pour migrer ». Les raisons du départ sont plurielles : rechercher un emploi, réaliser des études supérieures, rejoindre des membres de sa famille, fuir une situation dangereuse. On parle de migrant économique pour désigner une personne qui a quitté son lieu d’habitation pour des raisons essentiellement économiques, par exemple pour trouver du travail. Un migrant économique ne remplit pas les conditions nécessaires pour obtenir le statut de réfugié.
Exilé : il s’agit d’un migrant, mais le terme possède un sens plus politique. Il met l’accent sur l’éloignement, l’exil, derrière lequel se cachent des réalités plurielles.
Sans-papier : on utilise le terme de « sans-papier » généralement pour désigner un étranger en situation irrégulière qui ne dispose pas de papiers dans le pays dans lequel il réside.
Apatride : se dit d’un individu dont aucun État ne considère comme son ressortissant. Il s’agit d’une personne dépourvue de nationalité qui n’est donc protégée par aucun État.
Malgré cet appui sémantique, on constate de plus en plus une confusion des genres et des pratiques, à mesure que le droit d’asile devient humanitaire (et donc politique). En effet, malgré l’évolution des cadres juridiques et des procédures, le droit d’asile dépend toujours de trop nombreuses règles nationales et internationales, parfois contradictoires, sans parler de la dimension géopolitique mouvante rendant la notion particulièrement difficile à cerner.
Par ailleurs, et sans entrer dans les détails, la nature même du droit d’asile continue d’interroger, et la doctrine est extrêmement partagée. Est-ce un droit un droit naturel, un droit fondamental, un droit international, un droit discrétionnaire de l’Etat ? Néanmoins, malgré l’ambivalence, les mutations et les paradoxes du droit d’asile, il est nécessaire d’en préciser le cadre juridique français et européen actuel.
II. Les différents régimes de protection.
L’asile est la protection juridique qu’accorde un Etat d’accueil à une personne qui recherche une protection en raison de craintes d’être persécutée ou exposée à une menace dans son pays.
La protection internationale permet de bénéficier d’une protection dans le pays d’accueil, mais celle-ci est à géométrie variable car elle dépend de la nature de la protection accordée. En France, c’est le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) qui s’applique, dans sa version actualisée du 1er mai 2021, sans oublier bien sûr le règlement 604/2013/UE du 26 juin 2013, dit Dublin qui précise qu’en Europe, un seul Etat est responsable d’une demande d’asile pour éviter les instructions multiples.
Dans ce cadre, la procédure de demande d’asile débute par l’enregistrement de la demande auprès de la préfecture [1]. Les services de la préfecture y contrôlent que le dossier est complet et exigent de nombreux documents. Ils ont l’obligation d’enregistrer la demande d’asile dans un délai de trois jours et de délivrer au demandeur une attestation, qui lui permettra de rester légalement en France pendant la durée de la procédure.
Ce sont également les services préfectoraux qui font des constatations à l’impact procédural déterminant, qui conduiront au placement du demandeur en procédure normale ou accélérée et qui remettent au demandeur d’asile le formulaire de demande d’asile. En parallèle de cela, les services de l’Office français de l’intégration et de l’immigration (OFII) sont chargés de mettre en place les conditions matérielles d’accueil du demandeur d’asile (hébergement, allocations, proposition d’un bilan médical).
L’Office français de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA) examine la demande d’asile et convoque le demandeur à un entretien oral, au cours duquel des questions lui seront posées, en présence d’un interprète, pour apporter des précisions sur ses raisons de demander l’asile. Si la demande est traitée en procédure accélérée, l’OFPRA ne se laisse en théorie que 15 jours pour étudier le dossier, entendre la personne, et rendre sa décision. Tant que l’OFPRA n’a pas rendu sa décision, il est possible de compléter la demande par des éléments de preuve ou de récits supplémentaires.
La décision de l’OFPRA est notifiée au demandeur d’asile par courrier recommandé avec accusé de réception. Détail important, c’est la date à laquelle le bordereau du recommandé postal a été signé (par le demandeur ou une tierce personne) qui compte comme date de notification. Il peut s’agir :
D’une décision positive :
- reconnaissance du statut de réfugié,
- protection subsidiaire.
D’une décision négative :
- irrecevabilité de la demande (comme une fin de non recevoir de la demande d’asile, qui n’aura alors pas été examinée au fond, mais seulement via un « examen préliminaire »,
- clôture (équivalant à une radiation de la demande d’asile, qui, ici encore, n’aura pas été examinée au fond jusqu’au bout),
- rejet (l’OFPRA a examiné la demande mais considère que la personne n’a pas besoin d’être protégée).
En cas de décision de clôture, la personne « radiée » a 9 mois à compter de la notification pour se rendre de nouveau en préfecture (comme au tout début du parcours) et demander la réouverture de sa demande d’asile, en présentant des explications. Après ces 9 mois, la décision de clôture est considérée comme définitive, et les conditions du recours devant la CNDA s’appliquent.
En cas de décision d’irrecevabilité ou de rejet de la demande d’asile, le demandeur peut faire un recours devant la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) dans un délai d’un mois à compter de la notification de la décision. Le recours doit être écrit, daté et signé, et il doit expliquer avec un minimum de détails pourquoi l’OFPRA a eu tort, selon le demandeur, et pourquoi la demande d’asile était en fait fondée. Pour cela, on peut solliciter l’aide d’un avocat. Tous les demandeurs d’asile ont désormais droit à l’aide juridictionnelle.
La CNDA statue sur le recours dans un délai de 5 mois pour les procédures normales et dans un délai de 5 semaines pour les procédures accélérées. Pour les procédures accélérées, l’affaire est jugée par un juge statuant seul. Pour les procédures normales, le requérant est entendu par un panel de trois juges. Après l’audience, à laquelle le demandeur d’asile est présent avec son avocat, l’affaire est mise en délibéré, et la Cour rend sa décision par écrit un mois plus tard.
En cas de décision positive, si une personne se voit reconnaitre une protection, que ce soit par l’OFPRA, ou par la Cour nationale du droit d’asile, elle pourra bénéficier :
D’une carte de résident valable dix ans en cas de reconnaissance du statut de réfugié,
D’une carte temporaire de séjour valable un an en cas d’octroi de la protection subsidiaire,
Elle pourra aussi faire venir son conjoint et ses enfants mineurs.
Pour résumer, les principaux régimes de protection internationale sont :
Le statut de réfugié : le réfugié est une personne qui se trouve hors du pays dont elle a la nationalité ou dans lequel elle a sa résidence habituelle ; qui craint avec raison d’être persécutée du fait de son appartenance communautaire, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social, de ses opinions politiques ; et qui ne peut ou ne veut se réclamer de la protection de ce pays ou y retourner en raison de ladite crainte. Le statut de réfugié est directement lié au vécu personnel de la personne, et au fait qu’elle est personnellement menacée, pour des raisons individuelles. On ne peut donc pas dire à l’avance qui sera ou ne sera pas réfugié. Il faut écouter et examiner chaque histoire individuelle dans le cadre d’une procédure de demande d’asile.
L’asile conventionnel : est réfugiée selon la Convention de Genève, les statuts du HCR et le CESEDA : « Toute personne qui, craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle à la nationalité et qui ne peut se réclamer de la protection de ce pays ». Il faut réunir plusieurs conditions pour pouvoir obtenir cette forme de protection :
Il faut avoir subi ou craindre de subir des persécutions,
Ces persécutions doivent avoir été commises pour des motifs précis et limitatifs,
Il faut avoir quitté son pays car ce pays est incapable de protéger son ressortissant ou est à l’origine des persécutions.
L’asile constitutionnel : la définition de l’asile constitutionnel est donnée dans l’alinéa 4 du préambule de la Constitution de 1946 qui énonce que « tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d’asile sur le territoire de la République ». Un demandeur d’asile qui se voit reconnaître l’asile constitutionnel a droit à la même protection que celle accordée pour les réfugiés au sens de la Convention de Genève mais l’asile constitutionnel est accordé pour des raisons différentes. Pour être reconnu réfugié politique, la crainte d’être persécuté peut suffire, alors que pour obtenir le statut de réfugié sur la base de la Constitution française, il est impératif d’avoir subi des persécutions.
La protection subsidiaire : le bénéfice de la protection subsidiaire est accordé à toute personne dont la situation ne répond pas à la définition du statut de réfugié mais pour laquelle il existe des motifs sérieux et avérés de croire qu’elle courrait dans son pays un risque réel de subir l’une des atteintes graves suivantes définies par l’article L512-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA), à savoir la peine de mort ou une exécution ; la torture ou des peines ou traitements inhumains ou dégradants et pour des civils, une menace grave et individuelle contre sa vie ou sa personne en raison d’une violence aveugle résultant d’une situation de conflit armé interne ou international.
Les bénéficiaires de la protection subsidiaire sont placés sous la protection juridique et administrative de l’OFPRA. En application de l’article L424-9 du CESEDA, une carte de séjour pluriannuelle d’une durée maximale de 4 ans est délivrée de plein droit par la préfecture du lieu du domicile. Un titre d’identité et de voyage est également délivré par la préfecture du lieu du domicile, à la demande de l’intéressé. Il est valable pour tous les pays, sauf celui de sa nationalité ou de sa résidence habituelle.
La protection temporaire : cette protection a été envisagée suite aux mouvements de populations provoqués par la guerre au Kosovo en 1999. Il s’agit d’ « une procédure de caractère exceptionnel assurant, en cas d’afflux massif ou d’afflux massif imminent de personnes déplacées en provenance de pays tiers qui ne peuvent rentrer dans leur pays d’origine, une protection immédiate et temporaire à ces personnes, notamment si le système d’asile risque également de ne pouvoir traiter cet afflux sans provoquer d’effets contraires à son bon fonctionnement, dans l’intérêt des personnes concernées et celui des autres personnes demandant une protection ». Le bénéfice de la protection est accordé pour une durée de 1 an renouvelable [2].
III. La réalité de l’asile.
Au delà de la règlementation succinctement exposée, la réalité est que l’asile, en France et en Europe, est en crise depuis de nombreuses années et que la situation ne cesse de s’aggraver, tant le contexte international est complexe. Le format de cette contribution ne permet pas bien sûr d’entrer dans les détails de l’analyse, mais il convient de noter qu’en matière d’asile, c’est de fait la préoccupation du contrôle des flux migratoires qui prédomine aujourd’hui, plus que la protection des personnes. Ainsi, et sans entrer dans des considérations politiques, il est évident que la France et l’Europe sont confrontés à des phénomènes migratoires de plus en plus variés et se retrouvent à la croisée des chemins en matière d’asile.
Dans le contexte migratoire actuel, il est donc impératif de construire une véritable politique européenne de l’asile, car le régime d’asile européen commun (RAEC) fixant des normes minimales applicables au traitement de tous les demandeurs d’asile, ne permet pas un traitement uniforme des dossiers dans l’ensemble de l’UE. Ainsi, la procédure de Dublin III, visant à déterminer selon quels critères un Etat doit étudier la demande d’asile d’une personne, est juridiquement complexe et politiquement critiquable.
C’est pourquoi, la Commission européenne a proposé le 23 septembre 2020, un nouveau pacte sur la protection et l’asile, prévoyant un cadre européen global qui remplacerait le système de Dublin par un nouveau système de l’asile et de la migration, permettant notamment de faire face de manière temporaire et extraordinaire aux situations de crise et cas de force majeure migratoire.
Mais en attendant cette nouvelle gouvernance de la politique migratoire et de la « solidarité » européenne, la crise afghane de l’été 2021 continue de soulever son lot de controverses, entre dérives sécuritaires et aspirations humanitaires, les Etats européens semblent pour le moment incapables de trouver un compromis.
En ce qui concerne notre pays, le sort des Afghans infléchira-t-il après la victoire des talibans la politique d’asile de la France ? Rien n’est moins sûr !