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Formule de calcul de la participation : l’absence de contestation initiale interdit toute contestation ultérieure.

Par Jean-Louis Denier, Juriste.

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La participation est un dispositif légal de partage du profit à destination des salariés. Il repose sur une formule de calcul intégrant plusieurs paramètres dont le bénéfice net et les capitaux propres. Ces données chiffrées sont essentielles : elles conditionnent le versement (ou non) d’argent aux salariés. Raison pour laquelle leur détermination peut donner lieu à différence si ce n’est différend d’interprétation entre Direction d’entreprise et salariés et/ou leurs représentants.

Problème pour ces derniers toutefois : leur faculté de contestation judiciaire des paramètres est « drastiquement » limitée par la jurisprudence. En effet, à partir du moment où les paramètres de calcul sont initialement certifiés par attestation – délivrée par un commissaire aux comptes ou un service fiscal – ne pas les contredire, dés l’amont, prohibe (définitivement) toute possibilité de les remettre en cause en aval. (Cass. Soc. 6 juin 2018, n° 16-24566 – Cass. Soc. 22 février 2018, n° 16-50015).

Remarque préalable : un régime légal [1] marqué par l’aléa.

Il convient de dissiper une idée reçue fortement répandue dans l’esprit des salariés. La participation n’est, ni un dû en tant que tel, ni un élément de salaire fixe et automatique quant à son versement. C’est tout le contraire. La participation présente, entre autre caractéristique, d’être un dispositif aléatoire dans et par son mécanisme, autrement dit sa formule de calcul. De sorte que les années se suivent - le calcul de la participation est annuel puisque calqué sur l’exercice comptable et fiscal - sans forcément se ressembler : année faste avec versement (généreux quelquefois) ou … néfaste si le versement est minime voire absent purement et simplement. A l’origine de ces variations, on trouve cette formule : ½ (B – 5% de C) x (S / VA). En son sein, on relèvera que « B » indique le montant du bénéfice supportant impôt, « C » traduit le niveau des capitaux propres de l’entreprise, « S » relate le volume de la masse salariale, tandis que VA rend compte de la valeur ajoutée issue de certaines data du compte de résultat.

La participation : un partage (en principe), des paramètres (surtout).

La participation est un dispositif dual. D’un côté, elle présente un aspect philosophique : elle tend à instaurer une association du capital (patronal) et du travail (salarié), le travail ayant accès à une part de la finalité du capital, c’est-à-dire le bénéfice tiré de l’entreprise.

De l’autre, elle se trouve soumise au principe de réalité en raison du caractère implacable (et implacablement mathématique) de son mécanisme et de deux de ses paramètres les plus essentiels. Le premier de ceux-ci est le « B », véritable clef de voute de l’édifice. En effet, pour que le partage ait lieu, il faut, tout simplement, qu’existe quelque chose à (se) partager. Or … bien des charges et des dépenses peuvent venir minorer un bénéfice.

Le second lieu est la « VA ». Sa fonction est d’amoindrir. Amoindrir car, dans la formule, la masse salariale sert à dynamiser et rendre exponentiel le partage du bénéfice, sauf que … Sauf que cette masse salariale est divisée (pour mieux régner) par la « VA ». Or, sachant que cette « VA » intègre, cumule et accumule certaines charges d’exploitation dont celles financières (amortissements – provisions – endettement), on réalise rapidement que ladite « VA » peut, dans certaines entreprises, jouer le rôle de rabot, et même de rabot électrique, pour sérieusement élimer et user le montant à donner en partage aux salariés.

L’avènement de la « non-participation » : impact des politiques de réduction de la masse salariale.

Les salaires ayant un effet multiplicateur, moins ils sont élevés, moins ils sont nombreux et plus faible sera le montant (final) issu du partage du bénéfice. Ceci acquis, on constate les effets – sur le dispositif de la participation – de la pratique générale des entreprises depuis un quart de siècle maintenant : maîtrise quant ça n’est pas réduction de la masse salariale. De sorte que rien n’est anodin, notamment lorsque explose le recours à la sous-traitance ou quant se multiplient et réalisent les opérations de délocalisation.

L’avènement de la « non-participation » : impact des politiques d’« optimisation juridique » au sein des groupes transnationaux.

Et l’on reparle de la mondialisation. Mais la vraie, celle de la libre (et fluide) circulation des capitaux. La critique du phénomène met systématiquement en avant, façon réflexe pavlovien, l’optimisation fiscale. Dont acte. Mais c’est un arbre qui cache une forêt et une forêt particulièrement touffue : celle de montages juridiques de nature contractuelle ayant pour finalité d’organiser et sécuriser, au regard des exigences du Droit Fiscal et de celui des Sociétés, deux types d’opération : 1°) des routages et transferts de capitaux au-delà des frontières. 2°) le financement par une ou des filiales françaises - et à leurs frais voire dépens - d’opérations profitant (exclusivement) à une société-mère et/ou holding, éventuellement basée à l’étranger.

Au titre des techniques contractuelles souvent utilisées, on mettra en avant certaines conventions intragroupes telles que les conventions de management fees, celles d’assistance stratégique ou encore celle de LBO (acquisition / rachat avec souscription d’emprunt par la filiale). Cette véritable stratégie contractuelle n’est pas sans intérêt puisqu’elle obéit à la logique du « d’une pierre, deux coups » : la société-mère et/ou holding aspire des fonds et délocalise des charges, lesquelles charges génèrent des avantages fiscaux tout en … dynamitant le bénéfice de la filiale et dynamisant sa valeur ajoutée, réduisant ainsi la participation à sa plus simple expression.

Le paramétrage de la « non-participation » : de l’aléa rencontré à l’aléa (bien) organisé ?

La vie d’une entreprise n’étant pas (systématiquement) un long fleuve tranquille, un dispositif assis sur cet indicateur de performance qu’est le bénéfice doit naturellement retranscrire les à-coups économiques et financiers rencontrés. « Naturellement » … ce qui pose, dés lors, la question de l’organisation savante de conjonctures (systématiquement) défavorables à la participation et la façon dont certains acteurs syndicaux et judiciaires l’appréhendent et y réagissent.

Contestation syndicale des paramètres de la participation et réponse jurisprudentielle 2018 : « trop tôt vaut mieux que trop tard ».

Contexte factuelle des décisions : contestation syndicale des effets et conséquences de conventions intragroupes.

A l’origine des décisions de Cassation dont le commentaire est ici assuré, on trouve des filiales françaises de groupes internationaux au sein desquels sont réalisés de (très) savants montages juridiques. La technique de la convention intragroupe « enrobant juridiquement » un emprunt (de longue durée) conclu entre filiale (française) et (holding étrangère) est notamment utilisée.

Son effet est pour le moins radical : privation du droit à participation durant une décennie au moins. Les caractéristiques intrinsèques de l’emprunt y contribuent largement, tel son coût, lequel découle d’un taux anormalement élevé. Bien évidemment, et considération faite de ce que nous avons pu relever plus haut, cette charge financière ne manque pas d’influer sur le montant du bénéfice et sur le coefficient diviseur de la valeur ajoutée.

Pareille situation donne lieu à contestation. Elle est de nature syndicale. Elle se décline sous forme d’action judiciaire. L’action prospère devant les juridictions du fond, celle d’appel soulignant notamment que : 1°) les caractéristiques de l’emprunt traduisent l’existence de manœuvres frauduleuses et autres abus (de droit). 2°) pour cette raison, les données et conséquences mathématiques et paramétriques dudit emprunt doivent être isolées et non prises en compte dans le calcul de la participation. Ce qui aboutit à un calcul de participation d’où les effets de l’emprunt sont écartés, le bénéfice reprenant de la couleur et la VA perdant de son effet corrosif.

Position de la Cour de Cassation : à défaut de contestation initiale, les paramètres de la participation sont devenus intangibles par l’effet de l’article L. 3326-1 du Code du Travail.

Les raisonnement et approche des juges du fond sont littéralement balayés par la Haute Cour (cassation sans renvoi). A partir du moment où les paramètres de calcul de la participation ont été avalisés par voie d’attestation - rédigée par un commissaire aux comptes ou par les services fiscaux – ces données chiffrées bénéficient d’un double effet : certification et légitimation. Pourquoi ? Parce que le commissaire aux comptes (CAC) et les services fiscaux sont dotés, par les dispositions des articles L. 3326-1 et D. 3325-1 et 2 du Code du Travail, d’un pouvoir de contrôle et de légitimation de l’exactitude et de la pertinence des données chiffrées et paramètres de calcul de la participation. Dés lors … que l’un ou l’autre « atteste », et les données de la participation sont réputées justes et sincères pour le présent et pour l’avenir si une contestation, à leur propos, n’a pas été soulevée immédiatement.

Portée de la position de la Cour de Cassation : une interdiction de la contestation ultérieure dont émane une fragrance de « fin de non-recevoir ».

Vouloir remettre en cause les données de la participation nécessite d’agir promptement, c’est-à-dire concomitamment à l’émission et à la délivrance du document par le CAC ou le Fisc. La contestation sera judiciaire – saisine du TGI – la juridiction administrative ne pouvant être matériellement compétente quand bien même l’origine de l’attestation serait fiscale [2].

Saisir le juge sans tarder est un impératif : des termes de l’article L. 3326-1 précité et de son interprétation par la Cour de Cassation, il apparaît qu’après l’heure, c’est plus l’heure …
Autrement dit, l’on se trouve, peu ou prou, en présence d’une forme de fin de non-recevoir qui ne veut pas dire son nom, fin de non-recevoir fleurant bon l’interdiction de dépasser - pour pouvoir agir - si ce n’est un délai, à tout le moins un moment. Ce principe ne connait d’exception que par le fait et l’effet d’un défaut affectant et impactant le contenu de l’attestation du CA ou du Fisc : que les termes de celle-ci soient incomplets ou trop laconiques (absence de précision et motivation) et les salariés et leurs représentants retrouvent toute latitude pour agir, même ultérieurement. [3].

Logique de la position : continuité et confirmation de décisions antérieures.

« Nul novi sub soli » a priori. Car le raisonnement tenu en 2018 n’est pas, en tant que tel, original. Il s’inscrit dans un courant jurisprudentiel ayant à cœur la sécurisation juridictionnelle des données de la participation. [4]. Pour y parvenir, l’article L. 3326-1 précité est réputé être d’ordre public et d’ordre public absolu, ce qui le rend d’airain [5].

Innovation apportée par la position : les effets de la fraude et de l’abus de droit sont délibérément éludés.

« Nul novi sub soli » vraiment … ? Pas tout à fait. Puisque la Cour de Cassation prend bien soin de souligner, et souligner intentionnellement, que fraude et abus de droit - quand bien même leur existence aurait été invoquée devant les juges du fond et confirmée par ces derniers dans le cadre de leur pouvoir souverain d’appréciation - n’ont pas pour effet de remettre en cause le principe de l’interdiction de la contestation ultérieure et tardive des paramètres de la participation. En quelque sorte, fraude et abus ne valent ni produisent l’effet d’un relevé de prescription. D’airain, l’ordre public absolu est devenu kevlar.

Effet de la position : systématisation de la contestation de l’attestation actant d’une privation du droit d’agir ultérieurement, les parties voulant contester sont donc incitées à le faire de suite, promptement et sans attendre. Ce qui, matériellement, risque d’entraîner trois conséquences :

  • 1. En premier lieu : tel salarié, tel CSE ou telle organisation syndicale saisira systématiquement le TGI afin de cibler et critiquer le travail de certification du commissaire aux comptes ou des services fiscaux.
  • 2. En second lieu : la stratégie retenue pourrait reposer sur la critique, non seulement des chiffres, mais encore, et peut-être surtout, de la méthode et de l’approche de la certification. L’acquiescement pur et simple des pratiques financières (et des montages juridiques les favorisant) ou même l’absence de formulation de réserves suffisantes sur les caractéristiques et/ou effets juridiques de certains types d’opérations sur la participation pourraient fonder bien des reproches. De sorte qu’un argument pourrait alors être avancé, celui de la tolérance voire de la complicité accordée à une stratégie d’évitement délibéré (bidouillage ?) de la participation.
  • 3. En troisième lieu : la tentation pourrait être grande d’interdire la légitimation (pour l’avenir) des paramètres de la participation en doublant l’action de contestation au fond d’une action en référé. A ce sujet, le risque de survenue d’un dommage imminent, à savoir la privation indue du droit à participation, pourrait être invoqué de façon à fonder une double demande, et d’interdiction de la prise d’effet de l’attestation du CAC ou du Fisc, et de la mise sous séquestre de telle somme pouvant équivaloir au montant estimé de la participation.

Interrogation quant à la possibilité de contestation ultérieure : impossible ou … différente par son fondement ?

L’accord de participation est un « contrat » : contestation sur le fondement de la responsabilité contractuelle de l’entreprise-employeur.

Accord de volontés, quand bien même, côté entreprise, la loi contraint plus qu’elle n’incite, relai d’une obligation d’avoir à constituer une réserve de participation (sous condition), générateur d’une éventuelle prestation se déclinant sous forme de distribution et paiement de sommes d’argent … en tant qu’« acte juridique », l’accord de participation présente bien des caractéristiques l’assimilant, peu ou prou, à un contrat (au regard, notamment, de l’article 1101 du Code Civil). Ce qui entraîne une conséquence : l’entreprise, de par sa qualité de débitrice, s’expose à l’engagement de sa responsabilité (contractuelle) du fait du non-accomplissement de son obligation et/ou du fait de son refus – explicite ou implicite - d’exécuter sa prestation.

Se prévalant d’une série de décisions rendues à l’occasion de la même affaire. [6], nombre de commentaires, reprenant à leur profit les termes mêmes de l’arrêt - rendu notamment sous le visa de l’article L. 3326-1 (sus-évoqué) du Code du Travail - estiment que « les actions en responsabilité tant contractuelle que délictuelle des salariés sont irrecevables ». Ils oublient, toutefois, que l’arrêt précise également que les salariés concernés sont ceux « qui ne sont plus présents dans l’entreprise lors de l’exercice au cours duquel le redressement fiscal est devenu définitif  ». La porte de l’action semble donc demeurer entrebâillée à défaut d’être largement ouverte.

Responsabilité contractuelle de l’employeur à l’occasion de l’exécution du « contrat » de participation : le manquement à l’obligation de « bonne foi ».

Pouvoir (encore) agir, certes, mais en invoquant quel argument sachant que la critique directe des paramètres retenues dans la formule de calcul est, quant à elle, impossible car irrecevable ? La logique retenue par les tenants de la contestation pourrait être de quitter le domaine du chiffre pour se (re)concenter sur celui du Droit, voire même du Droit pur. Comment ? En mettant en avant le non-respect d’un principe fondamental de Droit des Contrats - car d’ordre public - le devoir de bonne foi ; [7], l’exécution du contrat (de participation) devant se conformer à ce principe. Bonne foi … mais encore ?

  • 1. Bonne foi et droit des contrats : ce grand principe fonctionne comme une munition à sous-munitions ; il se fragmente et répand autour de lui toute une série de devoir dérivés dont les dénominations et effets varient suivant les circonstances et espèces soumis aux juridictions. Loyauté, honnêteté, abstention des conduites blâmables (ex. : dol – nuisance), vigilance, conseil… Le Droit du Travail n’échappe pas à l’emprise de ce principe général. L’obligation de loyauté y occupe une place de choix tant elle est déclinée « à toutes les sauces » - Ex. : l’employeur est tenu de fournir au salarié des informations suffisantes et exactes quant à ses conditions de travail et de rémunération. [8]

Mais pour mesurer l’exacte signification et portée de l’exigence de bonne foi, il paraît pertinent de reprendre une formulation apparue dans un arrêt de la Cour d’Appel de PARIS [9] : « L’obligation de bonne foi implique que chaque partie s’abstienne de tout abus, ait un comportement raisonnable et modéré, sans agir dans son intérêt exclusif ni nuire de manière injustifiée à son partenaire (…) ». Définition d’autant plus intéressante qu’elle est complétée d’un « modus operandi » judiciaire de l’activation et de l’application de ce principe fondamental puisque, et toujours selon cette même Cour, « (…) il appartient aux tribunaux par le contrôle de la bonne foi des parties, notamment lorsqu’elles sont en situation de domination économique, de sanctionner l’abus. ».

  • 2. Bonne foi et contrat de participation. Appliquées au domaine de la participation, ces définition et logique proscrivent - côté entreprise - tout comportement managérial immodéré et égoïste dans sa recherche du lucre, tout comportement abusif et nuisible dans l’utilisation de certaines techniques juridiques et fiscales, étant entendu que l’abus se mesure aux effets impactant négativement le droit à participation envisagé sous la forme d’un « droit du salarié au partage du bénéfice ». Dés lors que ce droit serait battu en brèche, et le serait de façon systématique et récurrente, le rôle du juge serait d’y apporter un correctif par la sanction de l’abus. Tout semblerait réglé …. Pas forcément.

Responsabilité contractuelle de l’employeur à l’occasion de l’exécution du « contrat » de participation : la contestation à l’épreuve de … la preuve.

Car la sanction judiciaire de l’abus interviendrait dans un contexte de demande de réparation obéissant au principe de la responsabilité contractuelle. Or, avec la jurisprudence la plus contemporaine [10], salariés et/ou leurs représentants auraient l’obligation de prouver la trilogie faute + préjudice + lien de causalité. Et il y aurait loin de la coupe aux lèvres considération faite de deux limites.

  • 1. Nature du préjudice : première limite - en raison, d’abord, de la nature du préjudice dont l’indemnisation serait réclamée. Que cette nature soit trop financière et que l’évaluation soit trop en lien avec la formule de calcul de la participation et serait immédiatement opposée l’argument de la tentative de contournement de l’interdiction de la contestation ultérieure des paramètres de cette formule. Raison pour laquelle seraient vraisemblablement mis en avant des préjudices en lien avec la perte de chance (de bénéficier d’un droit) et/ou la déception, une déception aux allures de souffrance morale.
  • 2. Réalité et effectivité de la faute patronale : seconde limite. En raison, ensuite, de la nécessité de mettre en évidence un comportement patronal véritablement fautif. Cela reviendrait, peu ou prou, à devoir de démontrer que la mise en œuvre de telle politique juridique et fiscale a comme finalité exclusive la nuisance au droit des salariés à participation. Or, dans bien des cas, optimisation fiscale et/ou LBO réponde(nt) à une priorité, celle de dégager du cash et de l’envoyer au-delà des frontières, la privation du droit à participation étant accessoire voire accidentelle en prenant l’aspect d’un « dommage collatéral ».

Qu’une logique managériale soit éthiquement critiquable – au regard d’un modèle donné de relations sociales et de GRH – c’est une chose, que cette logique soit « juridiquement » fautive, cela en est une autre. En fait, ceci est affaire d’opinion des juges du fond et de perception souvent subjective (les décisions de Cassation objet des présents développements faisant suite, notamment, à l’une ou l’autre décision d’appel élevant certaines techniques juridiques, financières et fiscales – LBO ou équivalent – au rang de manœuvres frauduleuses considération faite du droit des salariés à participation : C. App. VERSAILLES 2 février 2016, n°1501292).
*****
Le projet de loi « PACTE » comprend des dispositions relatives à la participation, notamment pour ce qui a trait aux modalités de calcul et de prise en compte de l’effectif (obligation de mise en œuvre du système). Une prise en compte des effets de la liberté d’utilisation et de circulation des capitaux sur le calcul de la réserve spéciale de participation serait la bienvenue de façon à prévenir les contestations. Resterait à savoir quel serait le principe finalement retenu : faveur accordée au bénéfice des capitaux ou préservation du droit au partage des salariés … ?

Jean-Louis Denier
Juriste d’entreprise - Juriste en droit social

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Notes :

[1C. Trav. art. L. 3322-1 et s.

[2Solution issue d’une récente position du Tribunal des Conflits : TC 11 décembre 2017, n° 4104

[3Cass. Soc. 30 janvier 2013, n° 12-11875

[4Jp en ce sens dés l’orée des années 2000 : Cass. Soc. 7 novembre 2001, n° 00-12216

[5Cass. Soc. 18 février 2016, n° 14-12614

[6Cass. Soc. 18 février 2016, n° 14-12614 et s.

[7C. Civ. art. 1104 al.1

[8Cass. Soc. 18 juin 2006, n° 07-41910

[9C. App. Paris 24 octobre 2001 – Dalloz 2001 3236

[10Cass. Soc. 13 avril 2016, n°14-28293