Garantie d’actif et de passif (GAP) : quel est son intérêt dans le cadre de rachat d’une entreprise ?

Par Sabine Hossenbaccus, Avocat.

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Il est fortement recommandé de signer un contrat appelé « garantie d’actif et de passif » ou encore « GAP » pour toute acquisition d’entreprise, il permet à l’acheteur de se voir rembourser une partie du prix payé au vendeur.

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L’efficacité de la GAP dépend exclusivement de la précision dans la rédaction des clauses laquelle prend en considération l’activité de la société, la taille de la société et des éléments mis à disposition par le vendeur avant la date de vente (audit de l’entreprise par un avocat, expert-comptable).

Le rachat d’une entreprise est un investissement pour l’acheteur, c’est son patrimoine professionnel qui a vocation à se monnayer par une revente éventuelle ou une transmission à ses héritiers ou à son personnel. Protéger ce patrimoine lors de l’achat de la société est donc primordial, cette protection a lieu par la « GAP ».

Comment la GAP peut protéger l’acheteur dans le cadre d’un rachat d’entreprise ?

La GAP sera toujours utilisée par l’acheteur à l’encontre du vendeur après la vente dans des cas précis et délimités par les termes et conditions de la GAP.

L’utilisation de la GAP par l’acheteur va lui permettre d’obtenir une somme d’argent du vendeur sur le prix payé et encaissé par le vendeur, on parle ainsi d’une « réduction du prix » lorsque l’acheteur découvre qu’il y a une défaillance dans l’entreprise dont il n’était pas informé ou qui a été mal évalué.

Exemple chiffré de la mise en jeu de la GAP :
- Avant l’acquisition, le vendeur déclare à l’acheteur que l’entreprise est endettée pour une somme de 200.000 euros en raison d’un prêt bancaire. Toute la négociation sur le prix a eu lieu en prenant en compte cette information. Après négociation, le vendeur et l’acheteur sont alors d’accord pour vendre et acheter l’entreprise pour un prix de 800.000 euros. Le prix de 800.000 euros est alors payé par l’acheteur au vendeur le jour de la vente ;
- Trois mois après la vente, l’acheteur découvre que la société a également une autre dette bancaire de 100.000 euros dont il n’a jamais eu connaissance, cette information ne lui a pas été communiqué par le vendeur. Cette nouvelle dette entraine inévitablement une charge que l’entreprise doit payer.

C’est dans ces conditions que la GAP va être activée au profit exclusif de l’acheteur lequel va alors contacter le vendeur pour lui demander de lui rembourser 100.000 euros sur les 800.000 euros, il s’agit donc d’une réduction de prix.

La GAP est constituée d’une liste complète de déclarations du vendeur sur son entreprise, dans l’exemple visé, le vendeur a ainsi déclaré que la société n’avait qu’une seule et unique dette bancaire pour un montant de 200.000 euros. Or, cette déclaration est fausse puisqu’il y a une autre dette de 100.000 euros. L’acheteur obtiendra alors le remboursement de la somme de 100.000 euros sur les 800.000 euros car le vendeur aura fait une fausse déclaration.

Cet exemple démontre la pertinence de rédiger des clauses précises lesquelles doivent être en adéquation avec l’entreprise, la GAP protège réellement les droits de l’acheteur lorsqu’elles sont bien rédigées par un avocat spécialisé en transmission d’entreprises (reprise et vente d’entreprises).

La GAP protège contre tous risques liés à une diminution de l’actif et à une augmentation du passif qui surviennent après la vente.

Pour rappel, l’achat d’une entreprise englobe :
- les actifs (les clients, le matériel, les marques, le savoir-faire) et
- les passifs (les prêts bancaires, les dettes sociales comme des dettes Urssaf ou encore les dettes fiscales à payer à l’administration fiscale - le Trésor Public).

La GAP intègre en général des déclarations concernant :
- L’existence de la société, son capital social, son actionnariat et la régularité des décisions qu’elle a adopté ;
- Les autorisations administratives concernant son activité ;
- Les contrats conclus et l’absence de contentieux concernant ces contrats ;
- Les prêts bancaires, caution donnée par la société, etc. ;
- La réalisation des obligations fiscales (déclarations et paiement des impôts) ;
- La réalisation des obligations sociales (déclarations et paiement des cotisations Urssaf, des salaires, des heures supplémentaires) et l’absence de tout contentieux avec un salarié ;
- La régularité de tout contrat d’assurance concernant l’activité et la liste des sinistres.

En cas de défaillance d’une des déclarations, la GAP permet une réduction de prix dans les conditions données dans l’exemple.

Comment la GAP permet également de protéger le vendeur ?

La GAP a une durée limitée, en principe elle est d’environ 3 ans, cette durée peut être librement négociée (entre 2 ans à 5 ans). Pendant cette période, l’acheteur peut demander une réduction du prix en cas de défaillance d’une déclaration du vendeur.

A l’issue de cette période, l’acheteur ne peut plus réclamer une réduction de prix.
En général, la GAP est encadrée sur les montants qui peuvent être réclamés par l’acheteur :
- Un seuil : c’est un montant à partir duquel l’acheteur peut demander une réduction du prix. Dans notre exemple, si le seuil est de 5.000 euros alors la réduction de prix est possible car le montant réclamé est de 100.000 euros ;
- Un plafond : c’est le montant maximum que l’acheteur peut demander au titre d’une réduction de prix au vendeur. Dans notre exemple, si le plafond est de 10% du prix de vente (soit 80.000 euros) alors la réduction de prix ne peut être que de 80.000 euros au lieu de 100.000 euros.

La GAP est soumise à la liberté contractuelle, son contenu dépend de la qualité des négociations menées par un avocat d’affaires spécialisé en transmission d’entreprises (reprise et vente d’entreprises).

Comment se protéger contre le refus de paiement du vendeur ?

La garantie à la garantie (garantie à la GAP) est l’outil juridique indispensable à mettre en place dans une GAP, elle permet de se garantir du remboursement effectif par le vendeur au profit de l’acheteur, il est ainsi régulièrement mis en place une « garantie bancaire à première demande ».

Dans notre exemple le plafond est fixé à la somme de 80.000 euros, celle-ci peut être déposée dans un compte bancaire dédié auprès d’un établissement bancaire. Cela permettra alors à l’acheteur de demander directement à la banque le décaissement le remboursement de la somme à payer à son profit.

Toute acquisition ou reprise d’entreprise est une opération complexe et unique, être bien accompagné vous permettra de vous protéger et de protéger votre patrimoine professionnel lequel est votre outil de travail.

Sabine Hossenbaccus
Avocat au Barreau de Paris
https://www.hossenbaccus-avocats.fr/
Cabinet d’Avocats Hossenbaccus Avocats à la Cour

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