Par Marine Eisenecker, Avocat.
 
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  • 1re Parution: 23 juillet 2021

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Guide de lecture.
 

Influenceurs, Influencés ... ne tombez pas dans le(s) piège(s) juridique(s) du marketing d’influence.

Vivre de sa passion grâce aux réseaux sociaux, c’est désormais possible.
Certains utilisateurs ont décidé de changer de vie en devenant des influenceurs.
Néanmoins, la concurrence est rude et les contraintes (légales et contractuelles) sont nombreuses.

L’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité (ARPP) définit l’influenceur comme « un individu exprimant un point de vue ou donnant des conseils, dans un domaine spécifique et selon un style ou un traitement qui lui sont propres et que son audience identifie » [1].

Qu’importe leur appellation : Vlogueur, Youtubeur, Streamer, Instagrameur, etc...

Qu’importe leur domaine de prédilection : jeux vidéo, moto, voiture, maquillage, coiffure, cuisine, bricolage, voyage etc…

Ils ont un point commun : ils partagent sur les réseaux sociaux ce qu’ils aiment faire.

Et, il est possible de se lancer dans cette aventure numérique avec peu de moyens, mais avec beaucoup d’inventivité.

Cette accessibilité déconcertante cache néanmoins une réalité moins heureuse : peu de prétendants réussissent à en vivre.

Aussi, ce nouveau secteur qu’est le marketing d’influence donne l’illusion d’être un moyen de communication libre, sans contrainte et objectif alors qu’il existe de nombreux pièges tant pour l’influencé que pour l’influenceur.

Il convient d’en évoquer quelques-uns.

I - L’ « e-réputation », une popularité qui a un prix :

Qui de mieux que quelqu’un qui vous ressemble pour vous convaincre d’acheter ?

Les marques l’ont bien compris, et vont utiliser la e-réputation de certains influenceurs afin de promouvoir leurs produits. La logique voudrait que, plus un influenceur est suivi sur les réseaux sociaux, plus les produits qu’ils présentent seront susceptibles d’être vus ou vendus.

Pour apprécier la communauté d’un influenceur : il suffit de comptabiliser le nombre de « vues  » et/ou d’abonnés sur sa chaîne Youtube, de « like/j’aime » sur son compte Facebook ou Twitter, de spectateurs sur Twitch, ou encore de « followers » sur Instagram.

A titre d’illustration, le footballeur Cristiano Ronaldo a été la première personne au monde à dépasser les 200 millions d’abonnés sur Instagram : « Et cette communauté lui rapporte gros. Très gros même. En un an, il a amassé près de 44 millions d’euros grâce à des publications sponsorisées sur le réseau social, soit deux fois plus que Messi. Ce montant fait de lui la personnalité la mieux rémunérée sur Instagram » [2].

Or, il est important de préciser que la e-réputation d’un influenceur s’articule autour de la qualité (le ratio abonnés/likes), et non de la quantité, de sa communauté : en effet, la e-réputation peut être volontairement faussée. Certains influenceurs n’hésitent plus à gonfler artificiellement leur communauté en achetant par exemple des « followers  » sur Instagram.

Ce n’est évidemment pas conseillé, mais il est possible d’acheter 1 000 followers pour 7,46 euros [3].

Pour 19 euros vous pouvez acheter 1 000 followers, avec la promesse de donner l’illusion de vrais comptes Instagram, ce qui explique la différence de prix [4] [5].

Fort heureusement, la pratique est interdite par les conditions générales d’utilisation d’Instagram, et le signalement sur la plateforme est vivement recommandé lorsqu’un utilisateur a un doute sur l’authenticité d’un compte.

Des campagnes de purge de faux comptes ont ainsi permis de dévoiler certains tricheurs de popularité :
- Environ 3 millions d’abonnés en moins pour Justin Bieber et Barak Obama,
- Environ 1,3 millions d’abonnés en moins pour Kim Kardashian et Rihanna,
- Environ 830 000 abonnés en moins pour Beyoncé [6] [7].

Les faux avis (négatifs et positifs), les faux abonnés, les faux « like » peuvent avoir une influence directe sur le comportement du consommateur, qui se tournera naturellement vers la vidéo la plus visionnée ou vers le produit qui a les meilleurs commentaires.

Le processus d’achat du consommateur est ainsi conditionné. Ce dernier s’imaginera, à tort que, s’il y a du monde, c’est que ça doit être bien.

Selon l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution, il s’agit d’une pratique commerciale trompeuse (corollaire de la pratique commerciale déloyale qui englobe deux parties : pratique commerciale trompeuse et pratique commerciale agressive) [8].

Or, en droit français, les pratiques commerciales déloyales à l’égard des consommateurs sont interdites.

Selon les articles L121-1 et suivants du Code de la Consommation, une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux « exigences de la diligence professionnelle » et lorsqu’elle est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur « normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ».

Le Code de la Consommation exige que les deux conditions énoncées aux termes de l’article précité soient cumulativement remplies :
- Tout d’abord, la pratique commerciale doit être contraire aux exigences de la diligence professionnelle. La directive du 11 mai 2005, qui a été à l’origine de l’interdiction des pratiques commerciales déloyales en droit français, définit l’expression « diligence « professionnelle » comme étant « le niveau de compétence spécialisée et de soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis du consommateur, conformément aux pratiques de marchés honnêtes et/ou au principe général de bonne foi dans son domaine d’activité » - Directive article 2 définitions point h [9],
- Ensuite, la pratique commerciale doit altérer le comportement du consommateur. Au sens de la Directive 2005/29/CE, cela s’entend comme « l’utilisation d’une pratique commerciale compromettant sensiblement l’aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause et l’amenant par conséquent à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement » - Directive article 2 point e [10].

Néanmoins, cette protection du consommateur ne doit pas être considérée comme une « assurance tous risques ». En effet, cela ne l’exonère pas d’être attentif à son environnement.

II - La transparence exigée : liberté d’expression ou communication publicitaire ?

L’article L121-4 du Code de la consommation liste les pratiques commerciales qui, d’office, sont considérées comme trompeuses. Parmi les 23 situations énumérées, il y en a deux qui concernent tout particulièrement les influenceurs adeptes de la communication publicitaire, plus communément appelé « le placement de produits » :

« Sont réputées trompeuses, au sens des articles L121-2 et L121-3, les pratiques commerciales qui ont pour objet :
[…]
11° D’utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d’un produit ou d’un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l’indiquer clairement dans le contenu ou à l’aide d’images ou de sons clairement identifiables par le consommateur ;
[…]
21° De faussement affirmer ou donner l’impression que le professionnel n’agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ou de se présenter faussement comme un consommateur
 ».

En d’autres termes, l’influenceur doit informer sa communauté que le contenu qu’il partage est sponsorisé par la marque dont il présente le produit. Toutefois, les textes ne lui imposent aucun formalisme. Il semblerait que l’influenceur soit libre sur les modalités d’information de sa communauté. Cela peut être une phrase écrite dans la description de la vidéo, des paroles, un texte défilant, un hashtag (Ex : #placementdeproduit) etc...

Pour un influenceur : sa transparence c’est sa crédibilité.

L’influencé doit être informé si ce qu’il regarde est le fruit de la liberté d’expression ou de la communication publicitaire.

On rentre dans la communication à des fins commerciales à partir du moment où l’influenceur perçoit une contrepartie (financière ou en nature) et/ou lorsqu’il n’est pas libre du contenu qu’il propose.

Aussi, il convient de préciser que l’influenceur ne jouit pas d’une liberté d’expression sans limite, même si la marque qu’il présente entend lui laisser une totale liberté quant aux modalités de communication. En effet, l’influenceur doit là aussi respecter les dispositions du Code de la consommation, afin de ne pas se rendre coupable de pratiques commerciales trompeuses.

A défaut, et en cas de non-respect des règles précitées, il est opportun de rappeler les dispositions de l’article L132-2 du Code de la consommation :

« Les pratiques commerciales trompeuses mentionnées aux articles L121-2 à L121-4 sont punies d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 300 000 euros.
Le montant de l’amende peut être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés du délit, à 10 % du chiffre d’affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date des faits, ou à 50% des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la pratique constituant ce délit
 ».

A titre d’illustration, par un Jugement en date du 2 juin 2020, le Tribunal de Commerce de Lille a condamné un Youtubeur moto et la Société dont il présentait les produits (tracker GPS, alarme connectée, détecteur de chutes) à 20 000 euros de dommages et intérêts pour pratiques commerciales trompeuses, et pour publicité comparative illicite.

Dans sa vidéo, le Youtubeur avait comparé les produits de la marque qu’il présentait, à une autre marque qui proposait des produits concurrents. Toutefois sa présentation était entachée d’erreurs, notamment sur les caractéristiques des produits du concurrent.

En outre, et en plus des 20 000 euros de dommages et intérêts au bénéfice de la Société victime concurrente, le Tribunal de Commerce a autorisé la Société victime à faire paraître la décision dans la revue « Moto Magazine » au frais du Youtubeur et de la Société, ainsi qu’à publier la décision sur leurs propres sites internet, et 5 000 euros d’article 700 du Code de Procédure Civile, représentant les frais d’avocat de la Société victime [11].

III - Conclusion.

En considération des développements précédents, l’influenceur et l’influencé doivent être vigilants.

En sus des deux pièges précités, il en existe beaucoup d’autres, qui seront évoqués dans un prochain article :
- Les manquements contractuels entre la marque et l’influenceur (Ex 1 : la marque représentée par l’influenceur qui n’adresse pas les commandes aux consommateurs. ou ex 2 : la marque qui ne rémunère pas l’influenceur),
- Rémunération de l’influenceur,
- L’enregistrement d’une marque,
- Contenu légal,
- Maîtrise de sa communauté (différentes atteintes, commentaires trompeurs),
- Droit à l’image,
- Parasitisme,
- Droit publicitaire (contenu du message),
- Etc...

Il est impératif de les connaître, de les maîtriser et d’anticiper les risques avant de se lancer dans cette aventure.

Pour cela, et eu égard aux conséquences possibles, il est nécessaire de consulter un Avocat afin qu’il vous guide dans toutes les démarches.

Marine EISENECKER
Avocat au Barreau de LORIENT & à la Cour d\’appel de RENNES - Cabinet LEXOUEST Lorient
Intervenant en DROIT ESPORT à ISEFAC Bachelor Nantes // Section \"eSPORT & GAMING\"

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Notes de l'article:

[1Communiqué de presse - 03.04.2017 - Communication d’influenceurs et marques, nouvelles dispositions adoptées dans la Recommandation ARPP Communication publicitaire digitale - ARPP.

[3Https ://followers.tube/

[8Recommandation sur l’usage des médias sociaux à des fins commerciales, n°2016-R-01 en date du 14 novembre 2016 - partie 2 les principes posés par la réglementation et les recommandations sectorielles - ACPR Banque de France https://acpr.banque-france.fr/contenu-de-tableau/recommandation-2016-r-01-en-date-du-14-novembre-2016-sur-lusage-des-medias-sociaux-des-fins.

[11T.COM Lille 2 juin 2020 n°2019007901.

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