Quelle définition donner à cette notion de gouvernance contractuelle ? De manière générale, c’est un ensemble de clauses convenues, ou imposées, entre les parties permettant de suivre et de contrôler l’exécution du contrat, du début jusqu’à la fin.
La rédaction même de ces clauses relève de la pure liberté contractuelle et permet ainsi aux cocontractants de définir librement le système de suivi à mettre en place par les parties.
Les enjeux de cette gouvernance contractuelle sont de trois ordres, (i) le suivi de l’exécution contractuelle, (ii) la résolution des difficultés d’exécution contractuelles et (iii) la sanction de l’inexécution contractuelle.
I. Suivi de l’exécution contractuelle.
La gouvernance contractuelle s’entend avant tout comme la décision d’organiser l’exécution opérationnelle du contrat. Cette mise en place passe avant tout par la désignation des personnes physiques chargées d’intervenir sur le contrat, allant des chefs de projets aux sponsors et leur attribuer des responsabilités fixes.
Certains contrats prévoient également la mise en place de comités dont les titres varient mais dont les fonctions restent sensiblement les mêmes. Ainsi, nous retrouvons régulièrement la mise en place de « comités de pilotage » ou « comités de suivi » qui réunissent un certain nombre de personnes ayant des fonctions opérationnelles et appartenant à chaque partie.
Enfin, le suivi de l’exécution contractuelle passe par l’instauration de réunions des comités à des fréquences différentes, mensuelles et même annuelles avec pour objectif d’aborder des ordres du jour préalablement établis.
Comme indiqué préalablement, les parties bénéficient d’une liberté contractuelle totale et ont la possibilité de mettre en place un système de gouvernance qui convient à leurs activités respectives et, surtout, au contrat commercial qu’il convient d’exécuter.
II. Résolution des difficultés d’exécution contractuelles.
Compte-tenu de la complexité de certains contrats commerciaux, de l’imprévisibilité et la durée des procédures judiciaires, la gouvernance contractuelle permet également de convenir de systèmes de résolution internes des difficultés d’exécution contractuelles.
Ainsi, cette gouvernance contractuelle va bien plus loin que la simple obligation d’entamer une discussion amiable avant tout contentieux. Certains contrats obligent les parties à mettre en place des discussions formelles dès lors que certains seuils sont atteints.
D’autres clauses prévoient la convocation des responsables de chaque partie au sein d’une véritable cellule de crise ayant pour objectif non seulement de discuter des sujets affectant l’exécution du contrat mais aussi de convenir des mesures concrètes de sortie de crise.
III. Sanction de l’inexécution contractuelle.
La gouvernance contractuelle passe enfin par la mise en place d’indicateurs ayant pour objectif de mesurer le niveau d’exécution, ou d’inexécution, du cocontractant prestataire. Il s’agit avant tout des indicateurs de performance également identifiés sous la notion anglo-saxonne de Key Performance Indicators. La non-réalisation de ces indicateurs s’accompagne souvent de pénalités qui viennent compenser les retards ou difficultés d’exécution subies par le cocontractant client.
La complexité de la gouvernance contractuelle est en générale proportionnelle aux enjeux économiques du contrat, notamment en ce qui concerne la durée et les conditions financières. La gouvernance contractuelle peut néanmoins instaurer un certain déséquilibre contractuel, notamment en cas de disparités entre les parties cocontractantes.
La gouvernance contractuelle ne doit pas être négligée dans la négociation contractuelle.
Tout d’abord, parce que certaines clauses de gouvernance peuvent modifier considérablement la valeur du contrat, notamment lorsqu’il faut mobiliser certaines ressources. Aussi, parce que certains systèmes de gouvernance contractuelle ont également pour objectif de permettre au client de résilier le contrat à tout moment, aux torts exclusifs du prestataire.
Face à des propositions de gouvernance particulièrement lourdes, il faut jouer sur des clés de négociation en proposant d’alléger certains formalismes, de diminuer l’automaticité de certaines sanctions et d’augmenter les obligations de mise à disposition d’informations essentielles à l’exécution contractuelles.