Par Patrick Lingibé, Avocat.
 
Guide de lecture.
 

Loi sur la crise sanitaire : décryptage du texte après la décision du Conseil constitutionnel.

Cet article présente les dispositions de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire en intégrant la décision rendue par le Conseil constitutionnel.

Ce texte provient du projet de loi enregistré le 20 juillet 2021 sur le bureau de l’Assemblée nationale [1]. Il comportait au départ 11 articles. Le projet de loi a été adopté par le Sénat le 24 juillet 2021 avec des modifications [2].
La divergence des deux assemblées va conduire à un texte d’accord élaboré par la commission mixte paritaire le 25 juillet 2021 [3], lequel sera adopté par chacune des deux chambres le dimanche 25 juillet 2021 [4].
Le Premier ministre a saisi le Conseil constitutionnel dès le lundi 26 juillet 2021 sans soulever aucun grief. Trois recours ont également été déposé de groupes de plus de 60 sénateurs et un groupe de plus de 60 députés. A la suite de cette saisine et des trois recours déposés, plusieurs contributions extérieures ont été transmises au juge constitutionnel. Cependant, il convient de rappeler que ces contributions extérieures ne viennent qu’appuyer les arguments contenus dans les recours déposés par les parlementaires. Elles n’ont pas pour objectif de remplacer ou de suppléer aux arguments exposés dans les recours, ces derniers étant les seuls actes qui saisissent juridiquement la juridiction constitutionnelle. Ces contributions extérieures sont appelées « portes étroites », lesquelles peuvent être adressées par des personnes physiques ou morales concernées par la loi soumise au contrôle du Conseil constitutionnel. Cependant, ces contributions ne sont pas de documents de procédure et ne sont d’ailleurs pas visées dans la décision rendue, même si elles permettent d’enrichir la réflexion des sages. Il convient de noter qu’après avoir décidé de rendre publique la liste dites des « portes étroites » en février 2017, le juge constitutionnel a décidé depuis le 24 mai 2019 de publier également le contenu des contributions extérieures versées lors des recours parlementaires exercés à l’encontre d’une loi non encore promulguée.

Par sa décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021 de 29 pages se déclinant en 125 paragraphes [5], le Conseil constitutionnel a validé l’essentiel de la loi sur la crise sanitaire. Cependant, il a toutefois annulé un article en entier et des dispositions figurant dans deux autres articles contestés. Il a formulé également trois réserves d’interprétation qui ont leur importance quant à l’appréciation et à l’application de certaines contraintes validées.

Le présent article vise à présenter la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire [6] de 21 articles, signée au Fort de Brégançon, à travers 38 points détaillés, en y intégrant le cas échéant les précisions apportées par le juge constitutionnel.

1. Une procédure parlementaire contestée validée.

La requête des députés dénonçait les conditions d’adoption de loi et le fait qu’elles ont méconnu les exigences de clarté et de sincérité des débats parlementaires et du droit d’amendement garanti par l’article 44 de la Constitution. Le Conseil d’Etat qui a été saisi le 14 juillet 2021 du projet de loi relatif à l’adaptation de nos outils de gestion de la crise sanitaire, projet qui a été modifié par trois saisines rectificatives reçues respectivement les 16, 17 et 18 juillet 2021. Dans son avis rendu le lundi 19 juillet 2021 sur ce projet de loi [7], ce dernier a indiqué les conditions regrettables de sa saisine dans un considérant 4 :

« 4. Le Conseil d’Etat constate qu’eu égard à la date et aux conditions de sa saisine, il a disposé de moins d’une semaine pour rendre son avis. Cette situation est d’autant plus regrettable que le projet de loi soulève des questions sensibles et pour certaines inédites qui imposent la recherche d’une conciliation délicate entre les exigences qui s’attachent à la garantie des libertés publiques et les considérations sanitaires mises en avant par le Gouvernement. »

L’Assemblée nationale sera saisie le mardi 20 juillet 2021 pour une adoption du projet de loi le jeudi 22 juillet. Le Sénat est saisi le vendredi 23 juillet 2021 pour une adoption du projet de loi avec des modifications le samedi 24 juillet 2021. Compte tenu des divergences, un texte d’accord sera trouvé par le commission mixte paritaire le dimanche 25 juillet et adopté le même jour par le Sénat et l’Assemblée nationale.

Il a fallu donc aux députés et sénateurs pour adopter en quelques jours un texte qui pose des questions sensibles et inédites sur les libertés publiques comme le relève le Conseil d’Etat dans son avis.

A cela, s’ajoutait le fait que l’étude d’impact établi le 19 juillet 2021 sur le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire, conformément à l’article 8 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, n’était pas jointe au projet de loi comme exigé par ledit article.

Pour rappel, le Gouvernement a décidé le 19 juillet 2021 de recourir pour adopter le texte à la procédure accéléré prévue par l’article 45 de la Constitution, deuxième alinéa, de la Constitution, lequel limite l’examen par chacune des deux chambres à une seule lecture du projet de loi au lieu des deux lectures ordinairement prévues.

Cependant, le Conseil constitutionnel a considéré dans son paragraphe 10 qu’« En dépit de leur particulière brièveté, les délais retenus par l’Assemblée nationale puis au Sénat pour le dépôt en commission et en séance publique des amendements au projet de loi n’ont pas fait obstacle à l’exercice effectif par les membres du Parlement de leur droit d’amendement, ni privé d’effet les exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire. »

On peut, nonobstant cette motivation du juge constitutionnel, s’interroger sur la sérénité des conditions de travail des parlementaires sur un texte qui comporte de lourdes conséquences sur les libertés.

2. Report du terme du régime de gestion de la sortie de l’état d’urgence sanitaire.

L’article 1er de la loi du 5 août 2021 sur la crise sanitaire modifie le I de l’article de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire en décalant la date de fin. Ainsi, à compter du 2 juin 2021 et jusqu’au 30 septembre 2021 inclus, le Premier ministre peut, par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, dans l’intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de covid-19.

3. Extension du pass-sanitaire.

Le II de cet article 1er procède à l’extension du pass-sanitaire pour inclure une plus large série d’activités ou d’établissements recevant du public. En fait, ce dispositif permet au Premier ministre de conditionner l’autorisation de certains déplacements et pour certaines activités à la présentation préalable d’un pass-sanitaire, lequel doit satisfaire à l’une des trois conditions probatoires suivantes :
- Un résultat de test virologique négatif très récent ;
- Un justificatif d’un statut vaccinal complète (il suppose une vaccination complète et une durée minimale après la dernière injection suivant le type de vaccin reçu) ;
- Un certificat de rétablissement (il doit s’agit d’un test positif de plus de 10 jours et de moins de 6 mois).

Ainsi, à compter du 2 juin 2021 et jusqu’au 15 novembre 2021 inclus, le chef du gouvernent peut, par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, dans l’intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de covid-19 :

1° Imposer aux personnes âgées d’au moins 12 ans souhaitant se déplacer à destination ou en provenance du territoire hexagonal, de la Corse ou de l’une des collectivités mentionnées à l’article 72-3 de la Constitution (il s’agit des 11 territoires d’outre-mer habités), ainsi qu’aux personnels intervenant dans les services de transport concernés, de présenter le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19 ou un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19.

2° Subordonner à la présentation soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19 l’accès à certains lieux, établissements, services ou évènements où sont exercées les activités suivantes :

a) Les activités de loisirs ;

b) Les activités de restauration commerciale ou de débit de boissons, à l’exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire ;

c) Les foires, séminaires et salons professionnels ;

d) Sauf en cas d’urgence, les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés. La personne qui justifie remplir les conditions précitées ne peut se voir imposer d’autres restrictions d’accès liées à l’épidémie de covid-19 pour rendre visite à une personne accueillie et ne peut se voir refuser l’accès à ces services et établissements que pour des motifs tirés des règles de fonctionnement et de sécurité de l’établissement ou du service, y compris de sécurité sanitaire ;

e) Les déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux au sein de l’un des territoires mentionnés, sauf en cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis ;

f) Sur décision motivée du représentant de l’Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, les grands magasins et centres commerciaux, au-delà d’un seuil défini par décret, et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport.

Le texte précise que cette réglementation est rendue applicable au public et, à compter du 30 août 2021, aux personnes qui interviennent dans ces lieux, établissements, services ou évènements lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue.

Cette réglementation est applicable aux mineurs de plus de 12 ans à compter du 30 septembre 2021.

L’application de cette réglementation ne dispense pas de la mise en œuvre de mesures de nature à prévenir les risques de propagation du virus si la nature des activités réalisées le permet.

Le Conseil constitutionnel a bien relevé que ces dispositions sont susceptibles de limiter l’accès à certains lieux et dès lors « portent atteinte à la liberté d’aller et de venir et, en ce qu’elles sont de nature à restreindre la liberté de se réunir, au droit d’expression collective des idées et des opinions ».

Cependant, il valide le pass-sanitaire au regard de la situation épidémique que le Gouvernement a les plus grandes difficultés à maîtriser face au risque du variant Delta. De plus, il n’exerce en la matière qu’un contrôle restreint. Dans sa décision rendue le 5 août 2021, il convient dans les motifs donnés pour fonder cette validation au paragraphe 42 et à la réserve d’interprétation qu’elle contient :

« 42. D’autre part, le législateur a entouré de plusieurs garanties l’application de ces mesures. S’agissant de leur application aux services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, le législateur a réservé l’exigence de présentation d’un « pass-sanitaire » aux seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements, ainsi qu’à celles qui y sont accueillies pour des soins programmés. Ainsi, cette mesure, qui s’applique sous réserve des cas d’urgence, n’a pas pour effet de limiter l’accès aux soins. S’agissant de leur application aux grands magasins et centres commerciaux, il a prévu qu’elles devaient garantir l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi qu’aux moyens de transport accessibles dans l’enceinte de ces magasins et centres. Il a prévu également qu’elles ne pouvaient être décidées qu’au-delà d’un certain seuil défini par décret et par une décision motivée du représentant de l’État dans le département lorsque les caractéristiques de ces lieux et la gravité des risques de contamination le justifient. S’agissant des déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux, le législateur a exclu que ces mesures s’appliquent « en cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis ». En outre, comme le Conseil constitutionnel l’a jugé dans sa décision du 31 mai 2021 mentionnée ci-dessus, la notion « d’activité de loisirs » exclut notamment une activité politique, syndicale ou cultuelle. »

Il est vrai que ce dispositif peut objectivement sembler compliquer et difficilement intelligible pour le citoyen lambda.

4. Forme de présentation des justificatifs vaccinaux et de rétablissement.

Le B du II de l’article 1er de la loi du 5 août 2021 prévoit que la présentation du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19 ou d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19 dans les cas précités peut se faire sous format papier ou numérique.

La présentation de ces documents par les personnes concernées est réalisée sous une forme permettant seulement aux personnes ou aux services autorisés à en assurer le contrôle de connaître les données strictement nécessaires à l’exercice de leur contrôle.

La présentation de ces documents par les personnes visées est réalisée sous une forme ne permettant pas aux personnes ou aux services autorisés à en assurer le contrôle d’en connaître la nature et ne s’accompagne d’une présentation de documents officiels d’identité que lorsque ceux-ci sont exigés par des agents des forces de l’ordre.

Cette disposition critiquée par les parlementaires a été rejeté par le Conseil constitutionnel qui a émis une réserve d’interprétation.

5. Sanction de la rupture anticipée des CCD et contrats d’intérim.

Le C du II de l’article 1er de la loi du 5 aout 2021 dispose que lorsqu’un salarié soumis à l’obligation ci-dessus ne présente pas les justificatifs, certificats ou résultats dont ces dispositions lui imposent la présentation et s’il ne choisit pas d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés, ce dernier lui notifie, par tout moyen, le jour même, la suspension de son contrat de travail.

Cette suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié produit les justificatifs requis.

Lorsque cette situation se prolonge au-delà d’une durée équivalente à trois jours travaillés, l’employeur convoque le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation.

La disposition ci-dessous adoptée par le Parlement a été censurée par le Conseil constitutionnel :

« Par dérogation à l’article L1243-1 du Code du travail, le contrat de travail à durée déterminée peut être rompu avant l’échéance du terme, à l’initiative de l’employeur, selon les modalités et conditions définies pour le licenciement mentionné à l’article L1232-1 du même code et, pour les salariés protégés, au livre IV de la deuxième partie dudit code. Les dommages et intérêts prévus au premier alinéa de l’article L1243-4 du même code ne sont alors pas dus au salarié. Le salarié perçoit néanmoins l’indemnité de fin de contrat prévue à l’article L1243-8 du même code, à l’exclusion de la période de suspension mentionnée au premier alinéa du présent 1. Par dérogation à l’article L1251-26 du Code du travail, le contrat de mission du salarié temporaire peut être rompu avant l’échéance du terme à l’initiative de l’entreprise de travail temporaire, selon les modalités et conditions définies pour le licenciement mentionné à l’article L1232-1 du même code et, pour les salariés protégés, au livre IV de la deuxième partie dudit code. L’indemnité de fin de mission prévue à l’article L1251-32 du même code est due au salarié temporaire, à l’exclusion de la période de suspension mentionnée au premier alinéa du présent 1. »

En effet, dans ses paragraphes 74 à 79 suivants, il a considéré qu’une telle disposition était contraire à la Constitution car instituant une différence de traitement entre les salariés fondée sur la nature de leur seul contrat de travail :

« 74. En premier lieu, le troisième alinéa du 1 du C prévoit que le contrat à durée déterminée ou de mission d’un salarié qui ne présente pas les justificatif, certificat ou résultat requis pour l’obtention du « pass-sanitaire », peut être rompu avant son terme, à l’initiative de l’employeur, dans les conditions prévues à l’article L1232-1 du Code du travail.

75. Il résulte des travaux préparatoires que le législateur a entendu exclure que la méconnaissance de l’obligation de présentation des justificatif, certificat ou résultat précités puisse constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement d’un salarié en contrat à durée indéterminée.

76. Les salariés en contrat à durée indéterminée et ceux en contrat à durée déterminée ou de mission sont dans des situations différentes.

77. Toutefois, en instaurant une obligation de présentation d’un « pass-sanitaire » pour les salariés travaillant dans certains lieux et établissements, le législateur a entendu limiter la propagation de l’épidémie de covid-19. Or, les salariés, qu’ils soient sous contrat à durée indéterminée ou en contrat à durée déterminée ou de mission, sont tous exposés au même risque de contamination ou de transmission du virus.

78. Dès lors, en prévoyant que le défaut de présentation d’un « pass-sanitaire » constitue une cause de rupture des seuls contrats à durée déterminée ou de mission, le législateur a institué une différence de traitement entre les salariés selon la nature de leur contrat de travail qui est sans lien avec l’objectif poursuivi.

79. Par conséquent, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs, le dix-neuvième alinéa du b du 1° du paragraphe I de l’article 1er, qui méconnaît le principe d’égalité devant la loi, est contraire à la Constitution. »

6. La situation des agents publics non-vaccinés.

L’article 1er de la loi du 5 août 2021 prévoit que lorsqu’un agent public soumis à l’obligation précitée ne présente pas les justificatifs, certificats ou résultats dont ces dispositions lui imposent la présentation et s’il ne choisit pas d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés, ce dernier lui notifie, par tout moyen, le jour même, la suspension de ses fonctions ou de son contrat de travail.

Cette suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent produit les justificatifs requis.

Lorsque la situation précitée se prolonge au-delà d’une durée équivalente à trois jours travaillés, l’employeur convoque l’agent à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, sur un autre poste non soumis à cette obligation.

Il convient de rappeler que les agents publics, même s’ils relèvent d’un cadre contractuel, sont toujours dans une situation statutaire et règlementaire, différente de celle d’un salarié de droit privé.

D’ailleurs, le Conseil d’Etat dans son avis a relevé une anomalie, à savoir que les dispositions du projet de loi relatives à la suspension et à la cessation des fonctions des agents publics qui ne se conforment pas à leur obligation vaccinale auraient dû être soumises pour avis, compte tenu qu’elles impactent les trois fonctions publiques d’Etat, territoriale et hospitalière, d’une part, au Conseil commun de la fonction publique en application de l’article 9 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires et d’autre part, au Conseil supérieur des personnels médicaux, odontologistes et pharmaceutiques en application de l’article L6156-5 du Code de la santé publique.

7. La situation des personnes extérieures.

Le D du II de l’article 1er de la loi du 5 août 2021 dispose sur ce point que la méconnaissance des obligations précitées est sanctionnée dans les mêmes conditions que celles prévues à l’article L3136-1 du Code de la santé publique réprimant le fait, pour toute personne, de se rendre dans un établissement recevant du public en méconnaissance d’une mesure édictée sur le fondement du 5° du I de l’article L3131-15 du même code, c’est-à-dire par une peine de six mois d’emprisonnement et de 10 000 Euros d’amende.

De même, le fait de ne pas respecter les réquisitions prévues aux articles L3131-15 à L3131-17 du Code de la santé publique est également puni des mêmes peines.

8. Les obligations des exploitants de service de transport.

De même, le fait, pour un exploitant de service de transport, de ne pas contrôler la détention des documents exigés par les personnes qui souhaitent y accéder est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe. Une contravention de cinquième classe est une infraction passible d’une amende de 1 500 Euros.

Cette contravention peut faire l’objet de la procédure de l’amende forfaitaire prévue à l’article 529 du Code de procédure pénale. Une amende forfaitaire est une procédure simplifiée qui s’applique en principe aux contraventions des quatre premières classes. Il faut préciser que l’amende est une peine qui condamne à une personne dont la culpabilité a été reconnue par une juridiction pour une infraction donnée à verser au Trésor Public une sommes d’argent. En matière de contravention, elle résulte d’une condamnation par un tribunal ou alors de la procédure dite de l’amende forfaitaire, celle-ci résultant de la remise d’un avis de contravention par l’agent des forces de l’ordre verbalisateur. Cette amende forfaitaire peut être minorée ou majorée suivant la date de son paiement, sachant ce dernier vaut reconnaissance de l’infraction.

Si cette infraction est verbalisée à plus de trois reprises au cours d’une période de trente jours, les peines sont portées à un an d’emprisonnement et à 9 000 € d’amende.

9. La sanction du défait de diligence dans les contrôles.

Lorsque l’exploitant d’un lieu ou d’un établissement ou le professionnel responsable d’un évènement ne contrôle pas la détention, par les personnes qui souhaitent y accéder, des documents exigés, il est mis en demeure par l’autorité administrative, sauf en cas d’urgence ou d’évènement ponctuel, de se conformer aux obligations qui sont applicables à l’accès au lieu, établissement ou évènement concerné.

La mise en demeure indique les manquements constatés et fixe un délai, qui ne peut être supérieur à vingt-quatre heures ouvrées, à l’expiration duquel l’exploitant d’un lieu ou établissement ou le professionnel responsable d’un évènement doit se conformer auxdites obligations.

Si la mise en demeure est infructueuse, l’autorité administrative peut ordonner la fermeture administrative du lieu, établissement ou évènement concerné pour une durée maximale de sept jours.

La mesure de fermeture administrative mentionnée au présent alinéa est levée si l’exploitant du lieu ou établissement ou le professionnel responsable de l’évènement apporte la preuve de la mise en place des dispositions lui permettant de se conformer auxdites obligations.

Si un manquement est constaté à plus de trois reprises au cours d’une période de quarante-cinq jours, il est puni d’un an de prison et de 9 000 € d’amende.

Cette procédure n’est pas applicable aux violations constatées avant la promulgation de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire. Ce qui va de soi puisqu’une infraction nouvelle ne peut pas s’appliquer qu’à des faits antérieurs à la création de cette infraction.

10. La sanction contre les violences commises par les personnes en charge de contrôler.

Les violences commises sur les personnes chargées de contrôler la détention par les personnes des documents exigés sont punies des peines prévues aux articles 222-8, 222-10, 222-12 et 222-13 du code pénal.

11. La nouvelle infraction d’usage frauduleux de tests et certificats covid-19 frauduleux.

Le fait de présenter un document attestant du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19 ou un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19 appartenant à autrui ou de proposer à un tiers, de manière onéreuse ou non, y compris par des moyens de communication au public en ligne, l’utilisation frauduleuse d’un tel document est sanctionné dans les conditions prévues aux troisième et quatrième alinéas de l’article L3136-1 du code de la santé publique pour les interdictions ou obligations édictées en application des articles L3131-1 et L3131-15 à L3131-17 du même code.

12. Personnes habilitées à contrôler et modalités de contrôle.

Le E de l’article 1er de la loi du 5 aout 2021 dispose que les personnes habilitées ou nommément désignées et les services autorisés à contrôler les documents exigés pour les sociétés de transport et les lieux, établissements, services ou évènements concernés ne peuvent exiger leur présentation que sous les formes prévues et ne sont pas autorisés à les conserver ou à les réutiliser à d’autres fins.

Par dérogation, les professionnels mentionnés au 2° du A du présent II peuvent présenter à leur employeur leur justificatif de statut vaccinal sous une forme ne permettant d’identifier que la nature de celui-ci et l’information selon laquelle le schéma vaccinal de la personne est complet.

L’employeur est alors autorisé, par dérogation au premier alinéa du présent E, à conserver, jusqu’à la fin de la période prévue au premier alinéa du A, le résultat de la vérification opérée et à délivrer, le cas échéant, un titre spécifique permettant une vérification simplifiée.

Le fait de conserver les documents prévus dans le cadre d’un processus de vérification en dehors du cas prévu ou de les réutiliser à d’autres fins est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende.

Le F du II de l’article 1er de la loi du 5 aout 2021, prévoit qu’hors les cas prévus, nul ne peut exiger d’une personne la présentation d’un résultat d’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19 ou d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19.

Est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende le fait d’exiger la présentation des documents mentionnés au premier alinéa du présent F pour l’accès à des lieux, établissements, services ou évènements autres que ceux prévus par les dispositions précitées.

13. La dérogation parentale pour vacciner un mineur.

Le G du II de l’article 1er de la loi du 5 aout 2021 prévoit que lorsque le Premier ministre prend les mesures précitées, seule l’autorisation de l’un ou l’autre des titulaires de l’autorité parentale est requise pour la réalisation d’un dépistage ou l’injection du vaccin contre la covid-19, sans préjudice de l’appréciation des éventuelles contre-indications médicales.

14. Le droit personnel à la vaccination du mineur de 16 ans.

Le H de l’article 1er de la loi du 5 août 2021 prévoit que par dérogation à l’article 371-1 du code civil, la vaccination contre la covid-19 peut être pratiquée, à sa demande, sur le mineur de plus de seize ans.

15. Transfert de la responsabilite vaccinale sur les institutions de protection de l’enfance.

Le İ de l’article 1er de la loi du 5 août 2021 dispose que lorsqu’un mineur âgé d’au moins 12 ans est confié au service de l’aide sociale à l’enfance, le président de la collectivité chargée de ce service peut autoriser sa vaccination si les titulaires de l’exercice de l’autorité parentale, invités à donner cette autorisation, n’ont pas répondu pendant un délai de quatorze jours à compter de cette invitation.

S’agissant des mineurs d’au moins 12 ans faisant l’objet d’une mesure prise en application de l’ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante ou du code de la justice pénale des mineurs, la même autorisation est délivrée dans les mêmes conditions :

1° Par le directeur interrégional de la protection judiciaire de la jeunesse lorsque le mineur fait l’objet d’une mesure de placement ;

2° Par le directeur interrégional des services pénitentiaires lorsque le mineur est incarcéré.

Pour les mineurs non accompagnés, cette autorisation peut être délivrée par le juge qui statue en urgence.

16. Les contre-indications médicales encadrées.

Le J de l’article 1er prévoit qu’un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, détermine les cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination et permettant la délivrance d’un document pouvant être présenté dans les cas prévus.

Un décret détermine, après avis de la Haute Autorité de santé et du comité de scientifiques mentionné à l’article L3131-19 du Code de la santé publique, les éléments permettant d’établir le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, le justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19 ou le certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19.

Un décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire [8] est venu préciser les modalités précitées pour une entrée en vigueur à compter du lundi 9 août 2021.

Il modifie en premier lieu les dispositions du 1° de l’article 2-2 du décret du 1er juin 2021 précité sont modifiées (en gras) :

« 1° Sont de nature à justifier de l’absence de contamination par la covid-19 un examen de dépistage RT-PCR, un test antigénique ou un autotest réalisé sous la supervision d’un des professionnels de santé, mentionnés à l’article 1er du décret n° 2020-1387 du 14 novembre 2020 fixant la liste des professionnels de santé habilités à renseigner les systèmes d’information mentionnés à l’article 11 de la loi du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions, d’au plus 72 heures dans les conditions prévues par le présent décret. Le type d’examen admis peut être circonscrit aux seuls examens de dépistage RT-PCR ou à certains tests antigéniques si la situation sanitaire, et notamment les variants du SARS-CoV-2 en circulation, l’exige. »

De même, en second lieu, les dispositions du 2° du I de l’article 2-3 du décret du 1er juin 2021 précité sont modifiés comme suit (en gras) :

I.-Les justificatifs dont la présentation peut être exigée sont générés :

« 1° Pour le résultat de l’examen de dépistage virologique ou le certificat de rétablissement, par le système d’information national de dépistage (“ SI-DEP ”) mis en œuvre en application du décret n° 2020-551 du 12 mai 2020 relatif aux systèmes d’information mentionnés à l’article 11 de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions ;

2° Pour le justificatif de statut vaccinal, par le traitement automatisé de données à caractère personnel “ Vaccin Covid ” mis en œuvre en application du décret n° 2020-1690 du 25 décembre 2020 autorisant la création d’un traitement de données à caractère personnel relatif aux vaccinations contre la covid-19.

3° Pour les justificatifs mentionnés aux 1° et 2° et le justificatif attestant d’une contre-indication médicale à la vaccination, par le traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé “Convertisseur de certificats” mis en œuvre en application du décret du 6 juillet 2021 susvisé, dans sa rédaction issue du décret n° 2021-1060 du 7 août 2021 relatif au traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé “Convertisseur de certificats” ;

Les autorités habilitées à générer ces justificatifs au sein de l’Union européenne figurent sur un répertoire rendu public par la Commission européenne.

Tout justificatif généré conformément au présent I comporte les noms, prénoms, date de naissance de la personne concernée et un code permettant sa vérification dans les conditions prévues au II.

Ces justificatifs peuvent être librement enregistrés par la personne concernée sur l’application mobile “ TousAntiCovid ”, comportant à cet effet la fonctionnalité “ TAC Carnet ”, mentionnée à l’article 1er du décret n° 2020-650 du 29 mai 2020 relatif au traitement de données dénommé “ TousAntiCovid ”, aux fins d’être conservées localement sur son téléphone mobile.

La personne concernée peut supprimer à tout moment les justificatifs enregistrés sur l’application mobile.

II.- Les justificatifs mentionnés au I peuvent être présentés sous format papier ou numérique, enregistré sur l’application mobile “ TousAntiCovid ” ou tout autre support numérique au choix de la personne concernée.

Sont autorisés à contrôler ces justificatifs, dans les seuls cas prévus au A du II de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 susvisée, et dans la limite de ce qui est nécessaire au contrôle des déplacements et de l’accès aux lieux, établissements, services ou évènements mentionnés par ce A :

1° Les exploitants de services de transport de voyageurs ;

2° Les personnes chargées du contrôle sanitaire aux frontières ;

3° Les responsables des lieux, établissements et services ou les organisateurs des évènements dont l’accès est subordonné à leur présentation en application du présent décret ;

4° Les agents de contrôle habilités à constater les infractions prévues à l’article L3136-1 du Code de la santé publique.

Les personnes mentionnées aux 1° à 3° du présent II habilitent nommément les personnes et services autorisés à contrôler les justificatifs pour leur compte, selon les modalités décrites au III du présent article. Elles tiennent un registre détaillant les personnes et services ainsi habilités et la date de leur habilitation, ainsi que les jours et horaires des contrôles effectués par ces personnes et services.

III. La lecture des justificatifs par les personnes et services mentionnés au II peut être réalisée au moyen d’une application mobile dénommée “ TousAntiCovid Vérif ”, mise en œuvre par le ministre chargé de la santé (direction générale de la santé), ou de tout autre dispositif de lecture répondant à des conditions fixées par un arrêté des ministres chargés de la santé et du numérique. Les personnes mentionnées aux 1° et 3° utilisant ces derniers dispositifs en informent le préfet de département.

Pour le contrôle des justificatifs requis en application du 1° du A du II de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 susvisée, les personnes et services habilités peuvent lire les noms, prénoms et date de naissance de la personne concernée par le justificatif, ainsi que les informations relatives à l’examen de dépistage ou au vaccin réalisé (date de réalisation, état dans lequel l’acte a été réalisé, type d’examen ou de vaccin, fabricant de l’examen ou du vaccin, rang d’injection du vaccin ou résultat de l’examen, organisme qui a délivré le certificat, centre de test et identifiant unique du certificat).

Pour le contrôle des justificatifs requis en application du 2° du A du II de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 susvisée, les personnes et services habilités peuvent lire les noms, prénoms et date de naissance de la personne concernée par le justificatif, ainsi qu’un résultat positif ou négatif de détention d’un justificatif conforme, établi conformément aux dispositions de l’article 2-2.

Sur l’application “ TousAntiCovid Vérif ”, les données ne sont traitées qu’une seule fois, lors de la lecture du justificatif, et ne sont pas conservées. Sur les autres dispositifs de lecture mentionnés au premier alinéa du présent III, les données ne sont traitées que pour la durée d’un seul et même contrôle d’un déplacement ou d’un accès à un lieu, établissement ou service et seules les données mentionnées à l’alinéa précédent peuvent être conservées temporairement pour la durée du contrôle. Les données ne peuvent être conservées et réutilisées à d’autres fins.

IV.- Les personnes mentionnées aux 1° à 3° du II sont préalablement informées des obligations qui leur incombent, notamment en matière de protection des données à caractère personnel. L’accès à l’application “TousAntiCovid Vérif” ou à un autre dispositif de lecture par les personnes et services habilités nommément à contrôler les justificatifs est conditionné au consentement à ces obligations.

Ces mêmes personnes mettent en place, à destination des personnes concernées par le contrôle des justificatifs mentionnés au I et sur le lieu dans lequel ce contrôle est effectué, une information appropriée et visible relative à ce contrôle. »

En troisième lieu, il est inséré un article 2-4 dans le décret du 1er juin 2021 ainsi rédigé :

« Les cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination contre la covid-19 et permettant la délivrance du document pouvant être présenté dans les cas prévus au 2° du A du II de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 susvisée sont mentionnés à l’annexe 2 du présent décret.

« L’attestation de contre-indication médicale est remise à la personne concernée par un médecin. »

En quatrième lieu, le décret du 7 août 2021 procède à la création des articles suivants :

« Article 49-1. - Hors les cas de contre-indication médicale à la vaccination mentionnés à l’article 2-4, les éléments mentionnés au second alinéa du II de l’article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 susvisée sont :

1° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l’article 2-2 ;

2° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l’article 2-2 ;

3° A compter de la date d’entrée en vigueur de la loi et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus et à défaut de pouvoir présenter un des justificatifs mentionnés aux présents 1° ou 2°, le résultat d’un examen de dépistage, d’un test ou d’un autotest mentionné au 1° de l’article 2-2 d’au plus 72 heures. A compter 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, ce justificatif doit être accompagné d’un justificatif de l’administration d’au moins une des doses d’un des schémas vaccinaux mentionnés au 2° de l’article 2-2 comprenant plusieurs doses.

Les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés pour l’application du présent 3° sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2.

La présentation de ces documents est contrôlée dans les conditions mentionnées à l’article 2-3. »

« Article 49-2. - Les locaux mentionnés au 4° du I de l’article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 susvisée sont les espaces dédiés à titre principal à l’exercice de l’activité des professionnels mentionnés au 2° et des personnes mentionnées au 3° du même I ainsi que ceux où sont assurées, en leur présence régulière, les activités accessoires, notamment administratives, qui en sont indissociables. »

L’annexe 2 au décret du 7 août 2021 fixe les cas de contre-indication médicales à la vaccination :

« I. - Les cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination contre la covid-19 mentionnés à l’article 2-4 sont :

1° Les contre-indications inscrites dans le résumé des caractéristiques du produit (RCP) :
- antécédent d’allergie documentée (avis allergologue) à un des composants du vaccin en particulier polyéthylène-glycols et par risque d’allergie croisée aux polysorbates ;
- réaction anaphylaxique au moins de grade 2 (atteinte au moins de 2 organes) à une première injection d’un vaccin contre le COVID posée après expertise allergologique ;
- personnes ayant déjà présenté des épisodes de syndrome de fuite capillaire (contre-indication commune au vaccin Vaxzevria et au vaccin Janssen).

2° Une recommandation médicale de ne pas initier une vaccination (première dose) :
- syndrome inflammatoire multi systémique pédiatrique (PIMS) post-covid-19.

3° Une recommandation établie après concertation médicale pluridisciplinaire de ne pas effectuer la seconde dose de vaccin suite à la survenue d’un effet indésirable d’intensité sévère ou grave attribué à la première dose de vaccin signalé au système de pharmacovigilance (par exemple : la survenue de myocardite, de syndrome de Guillain-Barré…).

II. - Les cas de contre-indication médicale temporaire faisant obstacle à la vaccination contre la covid-19 mentionnés à l’article 2-4 sont :

1° Traitement par anticorps monoclonaux anti-SARS-CoV-2.

2° Myocardites ou péricardites survenues antérieurement à la vaccination et toujours évolutives. »

Un décret détermine, après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, les modalités d’application du dispositif, notamment les personnes, ainsi que leurs modalités d’habilitation, et services autorisés à procéder aux contrôles prévus, ainsi que les conditions dans lesquelles les systèmes d’information constitués au sein des Etats membres de l’Union européenne sont reconnus comme supports de présentation de ces documents.

Un décret détermine les conditions d’acceptation de justificatifs de vaccination établis par des organismes étrangers attestant la satisfaction aux critères requis par le justificatif de statut vaccinal. Il s’agit en l’espèce du décret n° 2021-1060 du 7 août 2021 modifiant le décret n° 2021-901 du 6 juillet 2021 relatif au traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « Convertisseur de certificats » [9]. Il entre en vigueur à compter du lundi 9 août 2021. Ce texte tire les conséquences des modifications apportées par l’article 1er de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire s’agissant des finalités et des modalités de conversion de certificats de test, de vaccination ou de rétablissement par le traitement de données à caractère personnel dénommé « Convertisseur de certificats ». Il prévoit ainsi les modalités nécessaires à la conversion des certificats de preuve internationaux en certificats répondant aux normes nationales et pouvant être produits dans le cadre du pass-sanitaire.

17. Prorogation de l’état d’urgence dans certaines collectivités d’outre-mer.

Le III de l’article 1er de la loi du 5 aout 2021 dispose que l’état d’urgence sanitaire déclaré sur les territoires de La Réunion et de la Martinique par le décret n° 2021-931 du 13 juillet 2021 déclarant l’état d’urgence sanitaire dans certains territoires de la République est prorogé jusqu’au 30 septembre 2021 inclus.

Le IV dispose que par dérogation à l’article L3131-13 du code de la santé publique, l’état d’urgence sanitaire est déclaré sur le territoire de la Guadeloupe, de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin à compter du lendemain de la publication de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire et jusqu’au 30 septembre 2021 inclus.

Le V prévoit que par dérogation à l’article L3131-13 du Code de la santé publique, si l’état d’urgence sanitaire est déclaré sur le territoire de Mayotte avant le 30 août 2021, cet état d’urgence est applicable jusqu’au 30 septembre 2021 inclus.

Les dispositions du présent article s’appliquent sur l’ensemble du territoire de la République, à l’exception du 1 du C du II de l’article 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, qui n’est pas applicable en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française. Pour son application dans les îles Wallis et Futuna, les références faites à des dispositions qui n’y sont pas applicables sont remplacées par les références aux dispositions ayant le même objet applicables localement.

Le Conseil constitutionnel rappelle les limites de son contrôle : il ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que le législateur et donc de remettre en cause l’appréciation par le législateur de l’existence d’un risque .

Il valide donc la prorogation décidée par décrets sur les territoires d’outre-mer concernés (La Réunion, Martinique, Guadeloupe, Saint-Martin et Saint-Barthélemy) « compte tenu des capacités hospitalières de ces territoires et de la couverture vaccinale de leur population » .

Il est très dommage que le Sénat n’ait pas jugé judicieux de suivre les préconisations exposées par son vice-président Georges Patient, sénateur de la Guyane, lors de son intervention le 25 juillet 2021 lors des débats parlementaires. Il préconisait une gestion de la crise sanitaire ultramarine propre à l’outre-mer et adaptée aux réalités de chaque territoire ultramarin. Appliquer la même gestion hexagonale de la crise sanitaire aux territorialités et aux populations ultramarines relève d’une totale ineptie. A force de vouloir ignorer les réalités de chaque territoire d’outre-mer, il y a un risque réel d’aboutir à une rupture sociétale avec l’hexagone avec les conséquences qu’une telle crise entraine.

18. L’interdiction de tout motif imperieux pour tout Français rejoignant son pays.

L’article 3 de la loi du 5 aout 2021 instaure une interdiction légale, à savoir qu’aucune justification de motif impérieux ne peut être exigée d’un Français pour entrer sur le territoire français, au titre des dispositions relatives à l’état d’urgence sanitaire et de sortie ou de gestion de sortie de l’état d’urgence sanitaire ou d’autres dispositions prévues.

Pour rappel, le juge des référés du Conseil d’Etat avait sanctionné le Gouvernement dans une ordonnance du 12 mars 2021, M. B. et Union des français de l’étranger, en suspendant l’exécution des articles 57-2 du décret du 16 octobre 2020 et 56-5 du décret du 29 octobre 2020 en tant qu’ils interdisaient, sauf pour des motifs limitativement énumérés, l’entrée sur le territoire métropolitain d’un Français en provenance d’un pays étranger. Il avait jugé que de telles restrictions portaient atteinte au droit fondamental qu’a tout Français d’accéder au territoire national [10].

Le législateur donne désormais une assise légale à un droit fondamental posé par le Juge du Palais Royal.

19. Les indemnités journalières des travailleurs indépendants.

Cet article 4 a été inséré par l’Assemblée nationale à l’initiative du Gouvernement. Il vise à renforcer la protection des travailleurs indépendants au regard de la maladie et de la maternité dans le contexte de la crise sanitaire. Il adapte les modalités de calcul des indemnités journalières maladie et maternité des travailleurs indépendants afin de prendre en compte l’impact potentiel de la crise sanitaire sur leur activité en 2020.

Le I prévoit que par dérogation à l’article L622-3 du Code de la sécurité sociale :

1° Le bénéfice du règlement des indemnités journalières versées dans le cadre de la crise sanitaire en application de l’article L16-10-1 du même code aux personnes mentionnées à l’article L613-7 dudit code n’est pas subordonné au paiement d’un montant minimal de cotisations au titre de l’année 2020 ;

2° Pour le calcul de ces prestations, le revenu d’activité retenu peut ne pas tenir compte des revenus d’activité de l’année 2020.

Les conditions d’application ci-dessus énumérées ont été fixées par le décret n° 2021-1049 du 6 août 2021 portant mesures exceptionnelles relatives aux indemnités journalières de sécurité sociale versées aux travailleurs indépendants [11]. Ses dispositions s’appliquent au titre des arrêts de travail débutant à compter du dimanche 8 août 2021 jusqu’au 31 décembre 2021.

Aux termes de l’article 1er de ce décret du 6 août 2021, par dérogation aux dispositions de l’article D. 622-7 du Code de la sécurité sociale, les revenus d’activité de l’année 2020 des travailleurs indépendants ne sont pris en compte pour le calcul du montant de l’indemnité journalière que lorsque le montant de l’indemnité journalière calculée en tenant compte de ces revenus selon les modalités prévues à l’article D. 622-7 susmentionné est supérieur au montant de l’indemnité journalière calculée selon les mêmes modalités en retenant les seuls revenus d’activité des années 2018 et 2019.

L’article 2 du même décret dispose que par dérogation aux dispositions de l’article D. 622-8 du code de la sécurité sociale, lorsque le revenu d’activité annuel moyen calculé selon les modalités prévues à l’article 1er est inférieur, tout en n’étant pas nul, à un montant équivalent à 10 % de la moyenne des valeurs annuelles du plafond mentionné à l’article L. 241-3 en vigueur au cours des années sur lesquelles ce revenu moyen est calculé, le montant de l’indemnité mentionnée à l’article L622-1 est égal, pour les arrêts de travail délivrés en application du I de l’article 1er du décret du 8 janvier 2021 susvisé, à 10 % du montant de l’indemnité journalière calculé sur la base d’un revenu d’activité annuel moyen égal au plafond annuel mentionné à l’article L241-3 en vigueur à la date du constat médical.

Enfin, le II de l’article 4 prévoit que par dérogation à l’article L622-3 du Code de la sécurité sociale, pour le calcul des prestations en espèces dues aux personnes mentionnées à l’article L611-1 du même code au titre de l’assurance maladie et maternité, le revenu d’activité retenu peut ne pas tenir compte des revenus d’activité de l’année 2020, dans des conditions fixées par décret.

Le présent II s’applique aux arrêts de travail débutant jusqu’au 31 décembre 2021.

20. Traitement de données particuliers au profit des établissements d’enseignement scolaire.

L’article 5 de la loi du 5 août 2021 institue un traitement de données particulier pour les établissements d’enseignement scolaire.

Aux termes de ce article, jusqu’au 15 novembre 2021, et aux seules fins de lutter contre l’épidémie de covid-19, les organismes d’assurance maladie communiquent, de manière hebdomadaire, aux directeurs d’établissements d’enseignement scolaire les indicateurs en matière de contamination et de vaccination qui sont relatifs à la zone géographique dans laquelle leur établissement est situé, afin de faciliter l’organisation des campagnes de vaccination dans les établissements d’enseignement scolaire.

En conséquence, les directeurs des établissements d’enseignement scolaire pourront savoir le statut virologique et vaccinal de leurs élèves ainsi que le statut des cas contact de ces derniers. De même, ils disposeront également de la possibilité d’initier des traitements locaux pour permettre l’accès aux campagnes de vaccination et prévenir ainsi les risques de propagation du virus.

21. Placement en isolement des personnes infectées présentes sur le territoire français.

L’article 6 de la loi du 5 août 2021 introduit une disposition qui permet le placement en isolement des personnes qui seraient infectées par la Covid-19 et ses différents variants, y compris lorsqu’elles sont déjà présentes sur le territoire national.

Le régime de la quarantaine et de l’isolement diffère. Le régime de la quarantaine est défini par le II de l’article L3131-15 du Code de la santé publique et vise des personnes qui seraient susceptibles d’être infectées par la Covid-19. Au contraire, le régime de l’isolement est défini par l’article L3131-17 du code de la santé publique et concerne les personnes qui sont infectées effectivement par le Covid-19.

Ce dispositif est applicable dans trois cas pour les seules les personnes qui ont séjourné dans le mois précédent dans une zone de circulation de l’infection peuvent être visées :
- Lorsque ces personnes entrent sur le territoire national en provenance d’un autre pays étranger ;
- Lorsque ces personnes arrivent sur le territoire d’une collectivité d’outre-mer ou en Corse ou en provenance de Corse ou d’une collectivité ultramarine
- Lorsque ces personnes arrivent sur le territoire hexagonal en provenance de Corse ou d’une collectivité d’outre-mer.

Pour rappel, l’arrêté du 7 juin 2021 identifiant les zones de circulation de l’infection du virus SARS-CoV-2 du ministre de la santé classe à la date à la date du 7 août 2021, en son article 1er en zone rouge, caractérisée par une circulation particulièrement active de l’épidémie de covid-19 ou par la propagation de certains variants du SARS-CoV-2 présentant un risque de transmissibilité accrue ou d’échappement immunitaire, 20 pays étrangers et un territoire français, en l’espèce le territoire de la Guyane française au seul motif qu’il est à côté du Brésil. Ce territoire français est le seul à faire l’objet, au sein de la République, d’un traitement discriminatoire conduisant à des mesures de mise en quarantaine intrusives à l’égard de tous les voyageurs en provenance de la Guyane française. Ce dispositif discriminant des français entre eux alors qu’ils circulent dans leur propre pays a été dénoncé [12]. Il impose l’exigence d’un motif impérieux pour se déplacer dans l’hexagone ou sur un autre territoire français en plus d’un test Covid-19 au départ et à l’arrivée au seuls passagers non vaccinés [13]. Par ailleurs, la Guyane est le seul département français où il existe des frontières intérieures qui imposent aux habitants guyanais qui se déplacent à l’intérieur du territoire départemental de justifier d’un motif impérieux. De telles restrictions à la liberté d’aller et venir à l’intérieur d’un territoire départemental n’auraient jamais été conçues et encore moins appliquées dans l’hexagone par un préfet.

Cet article 6 modifie notamment le II de l’article L3131-15 du Code de la santé publique (ajout en gras) :

« II. Les mesures prévues au 3° du I du présent article ayant pour objet la mise en quarantaine des personnes susceptibles d’être affectées ne peuvent viser que les personnes qui, ayant séjourné au cours du mois précédent dans une zone de circulation de l’infection, entrent sur le territoire hexagonal, arrivent en Corse ou dans l’une des collectivités mentionnées à l’article 72-3 de la Constitution. La liste des zones de circulation de l’infection est fixée par arrêté du ministre chargé de la santé. Elle fait l’objet d’une information publique régulière pendant toute la durée de l’état d’urgence sanitaire. Les mesures prévues au 4° du I du présent article ayant pour objet le placement et le maintien en isolement des personnes affectées ne peuvent s’appliquer qu’à des personnes ayant fait l’objet d’un examen de dépistage virologique ou de tout examen médical concluant à une contamination. »

Cet article 6 modifié également l’article L3131-17 du Code de la santé publique en y insérant un IV ainsi rédigé :

« IV. Le contrôle du respect des mesures prévues aux 3° et 4° du I de l’article L. 3131-15 est assuré par les agents habilités à cet effet par l’article L3136-1. A cette fin, ceux-ci peuvent se présenter à tout moment au lieu d’hébergement de la personne pour s’assurer de sa présence, à l’exception des horaires où elle est autorisée à s’absenter ainsi qu’entre 23 heures et 8 heures. »

Pour rappel, les personnes habilitées à constater la violation des mesures de quarantaine et d’isolement mentionnées par l’article L. 3136-1 du code de la santé publique sont les suivantes : agents de police adjoints, les fonctionnaires des services actifs de police nationale n’ayant pas la qualité d’agent de police judiciaire, certains volontaires servant en qualité de militaire dans la gendarmerie et militaires servant au titre de la réserve opérationnelle de la gendarmerie nationale, les policiers adjoints contractuels et certains membres de la réserve civile de la police nationale, les agents des douanes, les agents de police municipale, les gardes champêtres et les agents de la ville de Paris.

22. Sanction du Conseil constitutionnel sur des informations prévues par l’article 7 de la loi déférée.

La disposition du 1° de l’article 11 de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions, mentionnée dans l’article 7 adopté par le Parlement a été annulé par le Conseil constitutionnel :

« Après le 5° du II, il est inséré au 6 ° ainsi rédigé :

6° S’agissant des résultats des examens de dépistage virologique ou sérologique concluant à une contamination, des données d’identification et des coordonnées des personnes qui en ont fait l’objet, le suivi et le contrôle du respect des mesures d’isolement mentionnées à l’article 4 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ; »

Le X de l’article 11 de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions a été également complété par l’article 7 (en gras) :

« X.- A l’exclusion des coordonnées de contact téléphonique et électronique des personnes, les données recueillies dans les traitements de données mis en œuvre en application du présent article et qui relèvent du champ du système national des données de santé défini au I de l’article L. 1461-1 du code de la santé publique sont rassemblées au sein de ce système et soumises au chapitre Ier du titre VI du livre IV de la première partie du même code. »

23. Allongement de la durée de conservation des données collectées dans les traitements numériques.

L’article 8 prolonge la durée de conservation des données collectées dans le cadre des systèmes d’information autorisé par l’article 11 de la loi du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions. Il s’agit plus précisément des données collectées par SIDEP et Contact Covid pour faciliter la récupération d’un QR code prouvant une contamination de moins de six mois. Cette modification de durée vise à faciliter l’obtention du pass-sanitaire qui peut être obtenu sur la base d’un résultat d’un test RT-PCR positif attestant du rétablissement de la Covid-19, datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois.

Ainsi donc, suite à cette modification, par dérogation, les données relatives à une personne ayant fait l’objet d’un examen de dépistage virologique ou sérologique de la covid-19 concluant à une contamination sont conservées pour une durée de six mois après leur collecte.

Le décret n° 2021-1058 du 7 août 2021 [14] est venu préciser le dispositif posé par le législateur. Ses dispositions entrent en vigueur à partir du lundi 9 août 2021.

Ce décret modifie les dispositions relatives au système d’information national de dépistage (SI-DEP) et au traitement de données à caractère personnel relatif aux vaccinations contre la covid-19 (Vaccin Covid).

Il prolonge la durée de conservation des données relatives à une personne ayant fait l’objet d’un examen de dépistage virologique ou sérologique de la covid-19 concluant à une contamination traitée dans SI-DEP de trois à six mois.

Il modifie les finalités et la liste des destinataires de Vaccin Covid pour permettre aux agences régionales de santé d’accéder au statut vaccinal des professionnels de santé soumis à l’obligation vaccinale et qui relèvent de leur contrôle.

24. Le placement automatique en isolement sanctionne par le Conseil constitutionel.

L’article 9 a été invalidé entièrement par le Conseil constitutionnel, lequel prévoyait les dispositions suivantes :

« I. – Jusqu’au 15 novembre 2021 et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de covid-19, par dérogation aux quatrième à septième alinéas du II de l’article L3131-15 et à l’article L3131-17 du Code de la santé publique :

1° Les personnes faisant l’objet d’un test positif à la covid-19 ont l’obligation de se placer à l’isolement pour une durée non renouvelable de dix jours dans le lieu d’hébergement qu’elles déterminent, sous réserve de la faculté, pour le représentant de l’État dans le département, de s’y opposer dans les conditions prévues au troisième alinéa du II de l’article L3131-15 du même code.

Cette durée de dix jours court à compter de la date de réalisation de l’examen de dépistage virologique ou de tout examen médical probant concluant à une contamination par la covid-19. Un décret détermine, après avis du comité de scientifiques mentionné à l’article L3131-19 dudit code, la période à l’issue d’un placement à l’isolement pendant laquelle un examen de dépistage virologique ou un examen médical établissant une contamination par la covid-19 ne peut être la cause d’une nouvelle mesure d’isolement.

Le placement en isolement cesse de s’appliquer avant l’expiration de cette durée si ces personnes font l’objet d’un nouveau test dont le résultat est négatif à la covid-19 ;

2° Dès qu’elles ont connaissance du résultat de cet examen, les personnes mentionnées au 1° du présent I ne peuvent sortir de leur lieu d’hébergement qu’entre 10 heures et 12 heures ainsi qu’en cas d’urgence ou pour effectuer les déplacements strictement indispensables et ne pouvant être réalisés dans cette plage horaire.

Elles peuvent en outre demander au représentant de l’État dans le département d’aménager ces heures de sortie en raison des contraintes familiales ou personnelles dont elles justifient ;

3° Le résultat de l’examen mentionné au même 1° est communiqué à la personne affectée ainsi que, le cas échéant, au titulaire de l’exercice de l’autorité parentale, au tuteur ou à la personne chargée de la mesure de protection ;

4° Les personnes mentionnées au 3° sont en outre rendues destinataires des informations suivantes :

a) Les conditions auxquelles est subordonnée la sortie du domicile et la possibilité de demander au représentant de l’État dans le département un aménagement de celles-ci ;

b) Les conditions permettant la poursuite de la vie familiale ;

c) Les adaptations nécessaires, le cas échéant, à la situation particulière des mineurs ;

d) Les conditions dans lesquelles le représentant de l’État dans le département peut être saisi afin de prescrire, sans délai, les mesures de nature à garantir la sécurité de l’intéressé lorsque ce dernier est victime ou allègue être victime des violences mentionnées à l’article 515-9 du Code civil ;

e) Les voies et délais de recours, notamment les modalités de saisine du juge des libertés et de la détention.

Cette communication, délivrée par écrit à l’intéressé lors de la réalisation de l’examen de dépistage virologique ou de l’examen médical, lui indique en outre les conditions et les délais dans lesquels les résultats de cet examen seront portés à sa connaissance ;

5° En cas de non-respect ou de suspicion de non-respect de la mesure mentionnée au 1° du présent I, les organismes d’assurance maladie en informent l’agence régionale de santé aux fins de saisine du représentant de l’État dans le département et de contrôle des intéressés par les agents mentionnés à l’article L3136-1 du Code de la santé publique. À cette fin, ceux-ci peuvent se présenter à tout moment au lieu d’hébergement déclaré par l’intéressé pour s’assurer de sa présence, à l’exception des horaires où il est autorisé à s’absenter ainsi qu’entre 23 heures et 8 heures ;

6° La violation des mesures de placement à l’isolement prévues au présent I constatée à l’issue du contrôle mentionné au 5° du présent I est sanctionnée dans les mêmes conditions que celles prévues à l’article L3136-1 du Code de la santé publique réprimant la violation des mesures de mise en quarantaine et des mesures de placement et de maintien en isolement ;

7° La personne qui fait l’objet d’un placement à l’isolement peut, à tout moment, saisir le juge des libertés et de la détention dans le ressort duquel se situe le lieu de son isolement, en vue de sa mainlevée ou de son aménagement demandé sur le fondement du second alinéa du 2° du présent I et refusé par le représentant de l’État dans le département. Le juge des libertés et de la détention peut également être saisi aux mêmes fins par le procureur de la République ou se saisir d’office à tout moment. Il statue dans un délai de soixante-douze heures par une ordonnance motivée immédiatement exécutoire.

II. – Le présent article est applicable sur l’ensemble du territoire de la République.

III. – Le présent article n’est pas applicable aux personnes ayant fait l’objet d’un test positif à la covid-19 avant son entrée en vigueur. »

Si le Conseil constitutionnel confirme que ces dispositions s’inscrivent dans l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé poursuivi par le législateur, il considère que celles-ci instituent une mesure privative de liberté qui n’est pas nécessaire, dans les circonstances de l’espèce, adaptée et proportionnée :

« 115. Toutefois, les dispositions contestées prévoient que toute personne qui se voit communiquer le résultat positif d’un test de dépistage à la covid-19 a l’obligation, sous peine de sanction pénale, de se placer à l’isolement pour une durée de dix jours, sans qu’aucune appréciation ne soit portée sur sa situation personnelle.

116. Or, d’une part, cette obligation n’est portée à sa connaissance qu’au seul moyen des informations qui lui sont communiquées au moment de la réalisation du test. D’autre part, l’objectif poursuivi par les dispositions contestées n’est pas de nature à justifier qu’une telle mesure privative de liberté s’applique sans décision individuelle fondée sur une appréciation de l’autorité administrative ou judiciaire.

117. Dès lors, bien que la personne placée en isolement puisse solliciter a posteriori un aménagement des conditions de son placement en isolement auprès du représentant de l’État dans le département ou solliciter sa mainlevée devant le juge des libertés et de la détention, les dispositions contestées ne garantissent pas que la mesure privative de liberté qu’elles instituent soit nécessaire, adaptée et proportionnée. »

25. Incrimination pour sanctionner l’atteinte aux biens destinés à la vaccination.

L’article 10 ajoute après le 9° de l’article 322-3 du Code pénal, un 10° qui vise à sanctionner les destructions matérielles lorsque le bien détruit, dégradé ou détérioré est destiné à la vaccination.

Il convient de rappeler que la destruction, la dégradation ou la détérioration d’un bien appartenant à autrui est punie de deux ans de prison et de 30 000 euros d’amende en application de l’article 322-1 du Code pénal.

Cependant, des sanctions aggravées, à savoir cinq ans de prison et 75 000 euros d’amende, sont prévues pour des faits aggravants, notamment lorsque l’infraction porte sur du matériel destiné à donner des soins de premiers secours.

Cet article, résultant d’un amendement de l’Assemblée nationale, a donc ajouté à la liste des biens pour laquelle la sanction est aggravée, celle des biens destinés à la vaccination.

26. Rapport d’évaluation obligatoire du Gouvernement.

L’article 11 de la loi du 5 août 2021 dispose que jusqu’au 31 octobre 2021, le Gouvernement remet au Parlement une évaluation hebdomadaire de l’impact économique de l’extension du pass-sanitaire aux activités visées par ce dispositif, en intégrant notamment une évaluation de la perte de chiffre d’affaires liée à l’application de ces dispositions, ainsi que des résultats en matière de lutte contre la propagation de l’épidémie de covid-19 des dispositifs mis en œuvre en application des dispositions prévues par de ladite loi.

27. Vaccination contre la covid-19 imposée aux professionnels au contact de personnes fragiles.

Cet article 12 prévoit une obligation contre la Covid-19 pour les professionnels au contact de personnes jugées fragiles, le critère se faisant en fonction de leur activité ou du lieu d’exercice de celle-ci. Cette mesure n’était pas directement contestée dans les recours parlementaires. De plus, la confirmation de cette validation de l’obligation vaccinale était attendue dans la mesure où le Conseil constitutionnel s’était déjà prononcé en 2015 sur la conformité de cette obligation avec la Constitution [15]] :

« 6. Considérant que, selon les requérants, en imposant une obligation vaccinale contre certaines maladies alors que les vaccins ainsi rendus obligatoires peuvent présenter un risque pour la santé, les dispositions contestées portent atteinte au droit à la santé garanti par le onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ; que ce risque serait particulièrement élevé pour les jeunes enfants ; que les maladies pour lesquelles ces vaccins sont obligatoires ont cessé de provoquer un nombre important de victimes en raison de l’amélioration des conditions de vie ; que la loi ne prévoit pas d’examen médical préalable permettant de déceler les contre-indications médicales que la personne peut ignorer ;

(…)

10. Considérant qu’il est loisible au législateur de définir une politique de vaccination afin de protéger la santé individuelle et collective ; qu’il lui est également loisible de modifier les dispositions relatives à cette politique de vaccination pour tenir compte de l’évolution des données scientifiques, médicales et épidémiologiques ; que, toutefois, il n’appartient pas au Conseil constitutionnel, qui ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, de remettre en cause, au regard de l’état des connaissances scientifiques, les dispositions prises par le législateur ni de rechercher si l’objectif de protection de la santé que s’est assigné le législateur aurait pu être atteint par d’autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l’objectif visé ; »

Le I de l’article 12 énumère les différentes catégories de personnels qui doivent être obligatoirement vaccinées, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 :

1° Les personnes exerçant leur activité dans :

a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L6111-1 du Code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l’article L6147-7 du même code ;

b) Les centres de santé mentionnés à l’article L6323-1 dudit code ;

c) Les maisons de santé mentionnées à l’article L6323-3 du même code ;

d) Les centres et équipes mobiles de soins mentionnés à l’article L6325-1 du même code ;

e) Les centres médicaux et équipes de soins mobiles du service de santé des armées mentionnés à l’article L. 6326-1 du même code ;

f) Les dispositifs d’appui à la coordination des parcours de santé complexes mentionnés aux II et III de l’article 23 de la loi n° 2019-774 du 24 juillet 2019 relative à l’organisation et à la transformation du système de santé ;

g) Les centres de lutte contre la tuberculose mentionnés à l’article L3112-2 du code de la santé publique ;

h) Les centres gratuits d’information, de dépistage et de diagnostic mentionnés à l’article L3121-2 du même code ;

i) Les services de médecine préventive et de promotion de la santé mentionnés à l’article L831-1 du code de l’éducation ;

j) Les services de prévention et de santé au travail mentionnés à l’article L. 4622-1 du code du travail et les services de prévention et de santé au travail interentreprises définis à l’article L4622-7 du même code ;

k) Les établissements et services sociaux et médico-sociaux mentionnés aux 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9° et 12° du I de l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles, à l’exception des travailleurs handicapés accompagnés dans le cadre d’un contrat de soutien et d’aide par le travail mentionné au dernier alinéa de l’article L311-4 du même code ;

l) Les établissements mentionnés à l’article L633-1 du code de la construction et de l’habitation, qui ne relèvent pas des établissements sociaux et médico-sociaux mentionnés aux 6° et 7° du I de l’article L312-1 du code de l’action sociale et des familles, destinés à l’accueil des personnes âgées ou handicapées ;

m) Les résidences-services destinées à l’accueil des personnes âgées ou handicapées mentionnées à l’article L631-13 du code de la construction et de l’habitation ;

n) Les habitats inclusifs mentionnés à l’article L281-1 du Code de l’action sociale et des familles ;

2° Les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique, lorsqu’ils ne relèvent pas du 1° du présent I ;

3° Les personnes, lorsqu’elles ne relèvent pas des 1° ou 2° du présent I précités, faisant usage :

a) Du titre de psychologue mentionné à l’article 44 de la loi n° 85-772 du 25 juillet 1985 portant diverses dispositions d’ordre social ;

b) Du titre d’ostéopathe ou de chiropracteur mentionné à l’article 75 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé ;

c) Du titre de psychothérapeute mentionné à l’article 52 de la loi n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique ;

4° Les étudiants ou élèves des établissements préparant à l’exercice des professions mentionnées aux 2° et 3° du présent I ainsi que les personnes travaillant dans les mêmes locaux que les professionnels mentionnés au 2° ou que les personnes mentionnées au 3° ;

5° Les professionnels employés par un particulier employeur mentionné à l’article L7221-1 du Code du travail, effectuant des interventions au domicile des personnes attributaires des allocations définies aux articles L232-1 et L245-1 du Code de l’action sociale et des familles ;

6° Les sapeurs-pompiers et les marins-pompiers des services d’incendie et de secours, les pilotes et personnels navigants de la sécurité civile assurant la prise en charge de victimes, les militaires des unités investies à titre permanent de missions de sécurité civile mentionnés au premier alinéa de l’article L721-2 du code de la sécurité intérieure ainsi que les membres des associations agréées de sécurité civile mentionnées à l’article L725-3 du même code participant, à la demande de l’autorité de police compétente ou lors du déclenchement du plan Orsec, aux opérations de secours et à l’encadrement des bénévoles dans le cadre des actions de soutien aux populations ou qui contribuent à la mise en place des dispositifs de sécurité civile dans le cadre de rassemblements de personnes ;

7° Les personnes exerçant l’activité de transport sanitaire mentionnée à l’article L. 6312-1 du code de la santé publique ainsi que celles assurant les transports pris en charge sur prescription médicale mentionnés à l’article L322-5 du Code de la sécurité sociale ;

8° Les prestataires de services et les distributeurs de matériels mentionnés à l’article L5232-3 du Code de la santé publique.

Le II de l’article 12 de la loi du 5 aout 2021 renvoie à un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, pour déterminer les conditions de vaccination contre la covid-19 des personnes susmentionnées et préciser les différents schémas vaccinaux et, pour chacun d’entre eux, le nombre de doses requises.

Ce décret fixera également les éléments permettant d’établir un certificat de statut vaccinal pour les personnes susmentionnées et les modalités de présentation de ce certificat sous une forme ne permettant d’identifier que la nature de celui-ci et la satisfaction aux critères requis.

Il déterminera également les éléments permettant d’établir le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 et le certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19.

Le III de l’article 12 de la loi du 5 août précise que l’obligation vaccinale prévue au I ci-dessus ne s’applique pas aux personnes chargées de l’exécution d’une tâche ponctuelle au sein des locaux dans lesquels les personnes mentionnées aux 1°, 2°, 3° et 4° du même I exercent ou travaillent.

Le IV de l’article 12 précitée dispose qu’un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, pourra, compte tenu de l’évolution de la situation épidémiologique et des connaissances médicales et scientifiques, suspendre, pour tout ou partie des catégories de personnes mentionnées au I, l’obligation vaccinale prévue au même I.

Tous les professionnels de santé et autres soumis à l’obligation vaccinale s’exposent donc à compter du 15 septembre 2021 à la suspension de leur contrat de travail et à leur rémunération.

L’avis présenté par Madame Chantal Deseyne au nom de la commission sénatoriale des affaires sociales sur le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire indiquait que la Commission européenne a délivré à ce jour quatre autorisations de mise sur le marché conditionnelle pour les vaccins développés par les laboratoires Pfizer BioNTech, Moderna, AstraZeneca et Janssen Pharmaceutica SA, consécutivement à une évaluation positive faite par l’AGENCE européenne des médicaments (EMA), laquelle a porté sur leur innocuité et leur efficacité [16].

28. Les preuves des personnes soumises à l’obligation vaccinale.

Le I de l’article 13 fixe les conditions par lesquelles les personnes mentionnées au I de l’article 12 précité établissent :

1° Satisfaire à l’obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu.

Par dérogation, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°.

Un décret déterminera les conditions d’acceptation de justificatifs de vaccination, établis par des organismes étrangers, attestant de la satisfaction aux critères requis pour le certificat mentionné ;

2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité.

Le II du même article 13 prévoit que les personnes mentionnées au I de l’article 12 justifient avoir satisfait à l’obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu’elles sont salariées ou agents publics.

Pour les autres personnes concernées, les agences régionales de santé compétentes accèdent aux données relatives au statut vaccinal de ces mêmes personnes, avec le concours des organismes locaux d’assurance maladie.

En cas d’absence du certificat de statut vaccinal, les personnes mentionnées au deuxième alinéa du présent II adressent à l’agence régionale de santé compétente le certificat de rétablissement ou le certificat médical de contre-indication prévus au I.

Les personnes mentionnées au I de l’article 12 peuvent transmettre le certificat de rétablissement ou le certificat médical de contre-indication mentionnés au I du présent article au médecin du travail compétent, qui informe l’employeur, sans délai, de la satisfaction à l’obligation vaccinale avec, le cas échéant, le terme de validité du certificat transmis.

Le III précise que le certificat médical de contre-indication mentionné au 2° du I du présent article peut être contrôlé par le médecin conseil de l’organisme d’assurance maladie auquel est rattachée la personne concernée.

Ce contrôle prend en compte les antécédents médicaux de la personne et l’évolution de sa situation médicale et du motif de contre-indication, au regard des recommandations formulées par les autorités sanitaires.

Le IV prévoit que les employeurs et les agences régionales de santé peuvent conserver les résultats des vérifications de satisfaction à l’obligation vaccinale contre la covid-19 opérées en application du deuxième alinéa du II, jusqu’à la fin de l’obligation vaccinale.

Les employeurs et les agences régionales de santé s’assurent de la conservation sécurisée de ces documents et, à la fin de l’obligation vaccinale, de la bonne destruction de ces derniers.

Le V dispose que les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation prévue au I de l’article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité.

Les agences régionales de santé compétentes sont chargées de contrôler le respect de cette même obligation par les autres personnes concernées.

29. Sanction pour établissement et usage de faux certificats vaccinaux.

Le VI de l’article 13 de la loi du 5 aout 2021 dispose que l’établissement et l’usage d’un faux certificat de statut vaccinal ou d’un faux certificat médical de contre-indication à la vaccination contre la covid-19 sont punis conformément au chapitre Ier du titre IV du livre IV du code pénal.

Lorsqu’une procédure est engagée à l’encontre d’un professionnel de santé concernant l’établissement d’un faux certificat médical de contre-indication à la vaccination contre la covid-19, le procureur de la République en informe, le cas échéant, le conseil national de l’ordre duquel le professionnel relève.

30. Conséquences du defaut de l’obligation vaccinale au regard des activites exercées.

Le I A de l’article 14 de la loi du 5 aout 2021 prévoit qu’à compter du samedi 7 août 2021 et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées ci-dessus ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents exigés ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret prévu ou le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret.

Le B du I de l’article 14 de la loi du 5 aout 2021 dispose qu’à compter du 15 septembre 2021, les personnes visées ci-dessus ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents exigés ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12.

Par dérogation à disposition, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées ci-dessus qui, dans le cadre d’un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l’administration d’au moins une des doses requises, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19.

Le II de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 prévoit que lorsque l’employeur constate qu’un salarié ne peut plus exercer son activité en application du I du présent article, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. Le salarié qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés.

A défaut, son contrat de travail est suspendu. Cette suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité.

Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par le salarié au titre de son ancienneté.

Pendant cette suspension, le salarié conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit.

La dernière phrase du deuxième alinéa du présent II est d’ordre public.

Lorsque le contrat à durée déterminée d’un salarié est suspendu en application du premier alinéa du présent II, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension.

Le III de l’article 14 précise que lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation.

L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail.

Cette suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité.

Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l’agent public au titre de son ancienneté.

Pendant cette suspension, l’agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit.

La dernière phrase du deuxième alinéa du présent III est d’ordre public.

Lorsque le contrat à durée déterminée d’un agent public non titulaire est suspendu en application du premier alinéa du présent III, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension.

31. Contrôle des professionnels de santé au regard de leurs activités.

Le IV de l’article de la loi du 5 août 2021 dispose que les agences régionales de santé vérifient que les personnes mentionnées aux 2° et 3° du I de l’article 12 qui ne leur ont pas adressé les documents mentionnés au I de l’article 13 ne méconnaissent pas l’interdiction d’exercer leur activité prévue au I du présent article.

Le V du même article prévoit que lorsque l’employeur ou l’agence régionale de santé constate qu’un professionnel de santé ne peut plus exercer son activité en application du présent article depuis plus de trente jours, il en informe, le cas échéant, le conseil national de l’ordre dont il relève.

32. Consultation du comité social et économique quant aux modalités de contrôle du pass-panitaire et de l’obligation vaccinale.

Cet article 15 de la loi du 5 août 2021 résulte d’un amendement adopté par l’Assemblé nationale. Il prévoit une information sans délai et une consultation par l’employeur du comité social et économique sur les modalités de mise en œuvre du contrôle du pass-sanitaire pour l’accès à l’entreprise et du respect de l’obligation vaccinale le cas échéant, lorsque ces modalités sont de nature à affecter l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise.

Ainsi, par dérogation aux articles L. 2312-8 et L. 2312-14 du code du travail, dans les entreprises et établissements d’au moins cinquante salariés, l’employeur informe, sans délai et par tout moyen, le comité social et économique des mesures de contrôle résultant de la mise en œuvre des obligations prévues au 2° du A du II de l’article 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire et au I de l’article 12 de la présente loi. L’avis du comité social et économique peut intervenir après que l’employeur a mis en œuvre ces mesures, au plus tard dans un délai d’un mois à compter de la communication par l’employeur des informations sur lesdites mesures.

33. Sanctions pénales et obligation vaccinale.

L’article 16 de la loi du 5 août 2021 prévoit les sanctions pénales à l’encontre des professionnels qui ne respecteraient pas leur interdiction d’exercer et celles applicables aux employeurs qui ne respecteraient pas leur obligation de contrôler le respect de l’obligation vaccinale des professionnels place sous leur responsabilité.

Aux termes du I de cet article, la méconnaissance de l’interdiction d’exercer, mentionnée au I de l’article 14, est sanctionnée dans les mêmes conditions que celles prévues à l’article L3136-1 du Code de la santé publique pour le fait, pour toute personne, de se rendre dans un établissement recevant du public en méconnaissance d’une mesure édictée sur le fondement du 5° du I de l’article L. 3131-15 du même code.

Il convient de précise que l’article L3136-1 du Code de la santé publique précité sanctionne le fait pour une personne de se rendre dans un établissement recevant du public faisant l’objet, en application du 5° de l’article L3131-15 du même code, d’une fermeture administrative provisoire ou d’une ouverture réglementée de l’amende prévue pour les contraventions de 4ème classe, soit 135 euros.

En cas de récidive au-delà de trois infractions verbalisées dans un délai de 30 jours, les faits pourront être, en application du troisième alinéa de l’article L3136-1 du Code de la santé publique, punis de six mois de prison et de 3 750 euros d’amende ainsi que d’une peine complémentaire de travail d’intérêt général.

Aux termes du II de cet article, la méconnaissance, par l’employeur, de l’obligation de contrôler le respect de l’obligation vaccinale mentionnée au I de l’article 12 de la présente loi est punie de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe. Cette contravention peut faire l’objet de la procédure de l’amende forfaitaire prévue à l’article 529 du Code de procédure pénale, soit 1 500 euros en application de l’article 131-13 du code pénal. Si une telle violation est verbalisée à plus de trois reprises dans un délai de trente jours, les faits sont punis d’un an d’emprisonnement et de 9 000 € d’amende.

Les agents mentionnés à l’article L1312-1 du Code de la santé publique peuvent constater et rechercher le manquement mentionné à la première phrase du présent alinéa.

A noter que ces dispositions ne sont pas applicables au particulier employeur mentionné aux professionnels employés par un particulier employeur mentionné à l’article L7221-1 du Code du travail, effectuant des interventions au domicile des personnes attributaires des allocations définies aux articles L. 232-1 et L. 245-1 du code de l’action sociale et des familles.

Un décret n° 2021-1056 du 7 août 2021 [17] est venu préciser les dispositions précitées, avec une entrée en vigueur immédiate de ce dispositif contraventionnel.

Ce décret fixe les montants des amendes forfaitaires applicables aux contraventions de la cinquième classe prévues d’une part, au deuxième alinéa du D du II de l’article 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de la crise sanitaire (absence de contrôle de la détention des documents relatifs au pass-sanitaire par l’exploitant d’un service de transport) et d’autre part, au II de l’article 16 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de04 la crise sanitaire (absence de contrôle par l’employeur du respect 04de l’obligation vaccinale).

Par dérogation aux articles R. 49 et R. 49-7 du code de procédure pénale, la procédure de l’amende forfaitaire est applicable à ces contraventions relevant de la cinquième classe et les montants des amendes forfaitaires et des amendes forfaitaires majorées sont respectivement fixés à 1 000 et 1 300 euros.

34. Autorisation d’absence vaccinale au profit des salariés et agents publics.

L’article 17 instaure une autorisation d’absence sans perte de congés ni de rémunération pour un salarié se rendant à un rendez-vous lié à sa vaccination.

Ainsi, les salariés, les stagiaires et les agents publics bénéficient d’une autorisation d’absence pour se rendre aux rendez-vous médicaux liés aux vaccinations contre la covid-19.

Une autorisation d’absence peut également être accordée au salarié, au stagiaire ou à l’agent public qui accompagne le mineur ou le majeur protégé dont il a la charge aux rendez-vous médicaux liés aux vaccinations contre la covid-19.

Ces absences n’entraînent aucune diminution de la rémunération et sont assimilées à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par les intéressés au titre de leur ancienneté.

35. Extension de la réparation des préjudices imputables à la vaccination obligatoire contre la covid-19.

L’article 18 de la loi du 5 août 2021 instaure la réparation intégrale des préjudices directement imputables à la vaccination obligatoire contre la Covid-19 par l’ONIAM au même titre que les réparations appliquées aujourd’hui pour les préjudices imputables aux accidents liés aux vaccinations obligatoires auxquelles sont soumis tous les professionnels de santé.

La réparation intégrale des préjudices directement imputables à une vaccination obligatoire administrée en application du I de l’article 12 est assurée conformément à l’article L3111-9 du Code de la santé publique.

Il convient de préciser également que les personnes qui se font vacciner volontairement bénéficient également d’une réparation intégrale des préjudices résultant des effets non provisoires du vaccin inoculé contre la Covid-19. Le préjudice résultant d’un vaccin n’est pas lié au caractère obligatoire ou non obligatoire dudit vaccin.

Pour plus d’informations, vous pouvez vous référer à l’article consacré à la responsabilité vaccinale : Vaccination contre la Covid-19 : qui est responsable en cas de préjudices ?

36. Application de l’obligation vaccinale aux collectivites d’Outre-mer.

Cet article 19, modifié par le Sénat, rend en premier lieu applicable à Wallis-et-Futuna les dispositions relatives à la vaccination obligatoire des professionnels au contact des personnes médicalement vulnérables.

En deuxième lieu, ces dispositions sont applicables de plein droit dans les collectivités régies par l’article 73 de la Constitution qui appliquent le régime dit de l’identité législative (La Réunion, Martinique, Guadeloupe, Guyane et Mayotte).

Bien que relevant de l’article 74 de la Constitution et du régime dit de la spécialité législative, les dispositions relatives à l’obligation vaccinale sont applicables de plein droit dans les collectivités de Saint-Martin, Saint-Barthélemy et de Saint-Pierre-et-Miquelon.

En revanche, pour les collectivités de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française, ces dispositions ne sont pas applicables de plein droit car le législateur n’a pas de compétence en matière de santé, laquelle relève desdites collectivités.

37. Un juge unique pour juger de certaines infractions du Code de la santé publique.

L’article 20 de la loi du 5 août 2021, introduit par l’Assemblée nationale, ajoute les délits sanctionnant le non-respect de certaines obligations ayant pour objet de lutter contre l’épidémie de la Covid-19 à la liste des délits pouvant être jugés par un juge unique du tribunal correctionnel en application de l’article 398-1 du code de procédure pénale.

Dans ces conditions, le tribunal correctionnel en formation à juge unique jugera dorénavant les délits sanctionnant le non-respect de plusieurs obligations prévues dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire ou de sortie de crise sanitaire. Relèveront notamment de cette procédure la violation réitérée par un exploitant d’un lieu ou établissement, un professionnel responsable d’un évènement ou un exploitant de service de transport, de l’obligation de contrôler la détention d’un pass-sanitaire, le fait de conserver des pass-sanitaires ou d’en exiger la présentation en dehors des cas légaux et la méconnaissance réitérée, par l’employeur, de l’obligation de contrôler le respect de l’obligation vaccinale par ses salariés.

A noter que s’agissant de la matière pénale sur laquelle les collectivités territoriales ne peuvent exercer de compétence, la modification opérée à l’article 398-1 précité est applicable de plein droit en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis-et-Futuna.

38. Droit de réquisition et d’information au profit du Parlement ?

L’article 21 de la loi du 5 aout 2021, résultant d’un amendement par l’Assemblée nationale, instaure un droit d’information du Parlement afin qu’il puisse contrôler et évaluer les mesures mises en œuvre par le Gouvernement.

Ainsi, l’Assemblée nationale et le Sénat peuvent requérir toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l’évaluation des mesures de la présente loi.

Des débats peuvent avoir lieu, autant que nécessaire, avant le 15 novembre 2021 afin d’associer le Parlement à l’évolution de la situation sanitaire au regard de la présente loi et aux mesures nécessaires pour y répondre.

L’adoption d’une telle disposition est très curieuse puisqu’elle est inutile. En effet, en application de l’article 24 de la Constitution le rôle du Parlement, outre de voter la loi, est de contrôler l’action du Gouvernement et d’évaluer les politiques publiques. Sur ce point, il convient de rappeler que l’alinéa deux de l’article L. 3131-13 du code de la santé publique relatif à l’état d’urgence sanitaire et le VI de l’article 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire prévoient expressément l’information sans délai de l’Assemblée nationale et du Sénat des mesures prises par le Gouvernement [18].

Les deux assemblées peuvent également requérir toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l’évaluation de ces mesures.

Patrick Lingibé
Vice-Président de la Conférence des Bâtonniers de France
Président de la délégation outre-mer de la Conférence
Ancien membre du Conseil national des barreaux
Avocat associé Cabinet JURISGUYANE
Spécialiste en droit public
Diplômé en droit routier
Médiateur Professionnel
Membre du réseau interprofessionnel EUROJURIS
Membre de l’Association des Juristes en Droit des Outre-Mer (AJDOM)
www.jurisguyane.com

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[13A l’origine ces contraintes visaient l’ensemble des voyageurs en provenance de Guyane qu’ils fussent vaccinés ou non vaccinés. Depuis juin 2021, seules les voyageurs non vaccinés sont astreints à un test antigénique systématique à l’arrivée et à une mesure de quarantaine contrôlée de 10 jours

[15[Décision n° 2015-458 QPC du 20 mars 2015, Époux L. Obligation de vaccination

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Vos commentaires

  • par Rosa , Le 10 août à 23:08

    Bonjour,

    La loi précise « Cette réglementation est rendue applicable au public et, à compter du 30 août 2021, aux personnes qui interviennent dans ces lieux, établissements, services ou évènements lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue. »

    Il est précisé lorsque la contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie. De ce fait si dans un de ces service l’ensemble des règles sanitaires afin d’éviter la propagation du virus sont respectés et que l’activité des salariés n’ accentue pas la propagation du virus, peut on imaginer que l’application du pass sanitaire n’y est pas obligatoire.

    Merci pour votre retour.

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