Par Frédéric Chhum, Avocat et Annaelle Zerbib, Juriste.
 
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  • Parution : 15 mars 2021

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Guide de lecture.
 

Non-respect des délais de carence d’un salarié en CDD en OPEX : requalification en CDI.

Dans un arrêt du 10 mars 2021 (n° 18/01082), la Cour d’appel de Paris requalifie la relation de travail entre un salarié, responsable des services généraux, employé sous en CDD depuis 10 ans en contrat de travail à durée indéterminée en affirmant notamment que « le Code de la défense nationale dont se prévaut M. Y ne comporte aucune disposition dérogeant pour l’EDA à l’obligation de respecter le délai de carence, de sorte que l’adage « la loi spéciale déroge à la loi générale » n’a pas lieu de s’appliquer ».

Faits et procédure.

L’Économat des Armées (EDA) est un établissement public à caractère industriel et commercial, placé sous la tutelle du Ministère de la défense.

Il a notamment pour objet le soutien logistique et la fourniture de services, de denrées et de marchandises diverses aux formations militaires en France et à l’étranger.

Monsieur Y est un officier supérieur de l’armée à la retraite.

Il a été embauché par l’EDA suivant 12 contrats à durée déterminée, dont 7 ont fait l’objet d’un avenant de renouvellement entre le 2 octobre 2003 et le 21 janvier 2014.

Tous les contrats avaient pour motif un accroissement temporaire d’activité.

Les contrats ont été conclus pour les périodes suivantes :
• Du 2 octobre au 2 novembre 2003 (un mois), en qualité de responsable de plateforme, dans le cadre de l’opération Trident en Macédoine ;
• Du 2 novembre 2004 au 28 février 2005 (trois mois), en qualité de responsable de plateforme, dans le cadre de l’opération Trident en Macédoine ;
• Du 29 mars au 30 juin 2006 (trois mois), en qualité d’adjoint administratif, dans le cadre de l’opération Licorne, en Côte d’Ivoire ;
• Du 27 avril au 27 juillet 2007 (trois mois), en qualité de responsable des services généraux, dans le cadre de l’opération TRIDENT en Serbie ;
• Du 7 mai au 7 août 2008 (trois mois) en qualité de responsable des services généraux, dans le cadre de l’opération Épervier au Tchad ;
• Du 17 juin au 17 octobre 2009 (quatre mois), en même qualité et sur la même opération, mais sur un autre camp militaire ;
• Du 18 mai au 19 octobre 2010 (cinq mois), en qualité de responsable des services généraux, dans le cadre du projet CAPES ;
• Du 3 février au 30 juin 2011 (cinq mois), en qualité de responsable des services généraux dans le cadre des opérations militaires françaises au Tchad ;
• Du 20 février au 29 juin 2012 (quatre mois) selon la même qualité ;
• Du 10 septembre 2013 au 21 janvier 2014 (trois mois), selon la même qualité, toujours au Tchad.

Au mois de janvier 2014, à la fin de son dernier contrat, Monsieur Y a sollicité l’EDA pour un nouveau contrat.

Une proposition lui a été faite quelques mois plus tard en juin 2014, qu’il a refusé, ayant trouvé entre temps un autre travail.

Monsieur Y a saisi le Conseil de prud’hommes de Bobigny le 18 juillet 2014, afin d’obtenir notamment la requalification de ses contrats en contrat à durée indéterminée, des rappels de salaire pour les périodes interstitielles, des indemnités de rupture, ainsi que la requalification de ses indemnités de grand déplacement en salaires et les indemnités de congés payés en résultant.
Par jugement en date du 28 novembre 2017 rendu en formation de départage, il a été débouté de toutes ses demandes, et condamné au paiement d’une somme de 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il interjette appel.

Par arrêt contradictoire du 10 mars 2021, la Cour d’appel de Paris :
- Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. Y de ses demandes de requalification de ses indemnités de grand déplacement en salaire, de rappel de salaire sur le fondement de l’égalité de traitement et de paiement d’indemnité compensatrice de préavis ;
- L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau,
- Requalifie les contrats de travail à durée déterminée de M. Y en contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 2 octobre 2013 ;
- Condamne l’Economat des armées à payer à M. Y les sommes suivantes :
• 5 000 euros au titre de l’indemnité de requalification ;
• 6 140,72 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;
• 617,07 au titre des congés payés afférents ;
• 18 115,12 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;
• 20 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- Condamne l’Économat des armées à payer à M. Y en cause d’appel la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;
- Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;
- Condamne l’Économat des armées.

Au total, M. Y obtient la somme de 51 372,91 euros.

1) Sur la demande de requalification des indemnités de grand déplacement en salaires : le décret du 20 décembre 2002 fixe une limite en deçà de laquelle les sommes versées sont réputées utilisées conformément à leur objet.

Dans son arrêt du 10 mars 2021, la Cour d’appel de Paris relève que M. Y demande que les sommes dont il a bénéficié à titre d’indemnité de grand déplacement, qui sont jusqu’ici considérées comme des frais professionnels et qui pour cette raison, ont été exonérées de charges de sécurité sociale, soient qualifiées de salaires.

1.1) Sur l’applicabilité au cas d’espèce du décret et de l’arrêté du 3 juillet 206, fixant les taux d’indemnité de missions.

Les juges d’appel affirment que le décret n° 2006-781 du 3 juillet 2006, et l’arrêté pris à la même date, dont se prévaut le salarié, fixe les conditions et les modalités de règlement des frais de déplacements temporaires des personnels civils à la charge des budgets des services de l’Etat et des établissements publics nationaux à caractère administratifs, ainsi que des établissements publics locaux d’enseignement, des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel et des établissements publics à caractère scientifique et technologique.

Il est également applicable aux personnels des groupements d’intérêt public donc les dépenses de fonctionnement sont couvertes en totalité ou pour partie par des subventions de l’État et des établissements publics nationaux à caractère administratif, ainsi qu’aux personnes qui participent aux organismes consultatifs ou qui interviennent pour le compte des services et établissements précités.

Ils ne sont donc pas applicables à l’EDA, qui constitue un établissement public industriel et commercial.

1.2) Sur le caractère salarial des indemnités versées.

La Cour relève que l’article 2 de l’arrêté du 20 décembre 2020, seul applicable en l’espèce, prévoit que l’indemnisation des frais professionnels par l’employeur peut se faire soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées, soit sur la base d’allocations forfaitaires.

Dans ce cas, l’employeur est autorisé à déduire ces remboursements, dans les limites fixées par arrêté, sous réserve de l’utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet.

Cette condition est réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants fixés par les articles 3, 4, 5, 8 et 9.

Monsieur Y soutient que l’employeur doit justifier du caractère professionnel des frais, et de la nécessité pour les salariés d’engager des frais en raison de leur expatriation, alors qu’en réalité, ils sont logés de manière quasiment gratuite et que les repas leur sont facturés à un prix dérisoire.

La Cour d’appel affirme que toutefois, l’article 5-4° de l’arrêté précité, relatif aux indemnités de grand déplacement à l’étranger, prévoit que les indemnités destinées à compenser les dépenses supplémentaires de repas et de logement sont réputées utilisées conformément à leur objet, peu important à cet égard la modicité de son loyer et du prix de ses repas, dès lors qu’il est constant qu’il était empêché de regagner chaque jour son domicile.

C’est précisément pour éviter le décompte des frais effectivement engagés auquel se livre M. Y que le décret du 20 décembre 2002 a fixé une limite en deçà de laquelle les sommes versées sont réputées utilisées conformément à leur objet.

Le jugement entrepris sera donc conformé en ce qu’il a rejeté la demande tendant à voir requalifier en salaires les indemnités de grand déplacement, et par voie de conséquences, les demandes en paiement d’indemnité de congés payés et d’indemnité pour travail dissimulé.

2) Sur la demande de rappel de salaire fondée sur l’égalité de traitement.

La Cour relève que M. Y soutient que les indemnités de grand déplacement versées aux salariés en CDD serait inférieures à celles perçues par les salariés en CDI, et sollicite de ce chef un rappel de salaire.

Il résulte du principe « à travail égal, salaire égal », dont s’inspirent les articles L. 1242-14, L. 1242-15, L. 2261-22.9, L. 2271-1.8° et L. 3221-2 du Code du travail, que tout employeur est tenu d’assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.

Les juges d’appel rappellent que sont considérés comme ayant une valeur égale par l’article L. 3221-4 du Code du travail les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.

En application de l’article 1315 du Code civil, s’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

En l’espèce, M. Y ne verse aux débats aucun élément susceptible de caractériser une inégalité de traitement.

De son côté, l’EDA verse aux débats des éléments de comparaison qui permettent d’écarter toute inégalité de traitement, les indemnités perçues par M. Y étant égales, voire supérieures, à celles perçues par des salariés employés en CDI.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande.

3) Sur la demande de requalification des contrats à durée déterminée (CDD) en contrat à durée indéterminée (CDI).

Le Code de la défense nationale ne comporte aucune disposition dérogeant à l’obligation de respecter le délai de carence : pas d’application de la règle specialia generalibus derogant

Dans l’arrêt du 10 mars 2021, la Cour d’appel de Paris relève que tous les contrats de travail à durée déterminée de M. Y avaient pour motif un accroissement temporaire d’activité.

L’employeur, suivi en cela par le premier juge, expose que par sa nature même, son activité de soutien aux armées lors d’opérations à l’étranger a un caractère aléatoire, lié aux décisions du pouvoir politique ; que ces missions sont par nature temporaires et qu’il ne peut donc s’agir de pourvoir à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Toutefois, l’article L. 1244-3 du Code du travail, qui organise les successions de contrat dispose : « à l’expiration d’un contrat de travail à durée déterminée, il ne peut être recouru pour pourvoir le poste du salarié dont le contrat a pris fin, ni à un contrat à durée déterminée, ni à un contrat de travail temporaire, avant l’expiration d’un délai de carence calculé en fonction de la durée du contrat ».

Par application de l’article L. 1244-3-1, ce délai est du tiers de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat est de quatorze jours ou plus.

L’article L. 1245-1 prévoit qu’est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions précitées.

Les juges d’appel affirment qu’en l’espèce, M. Y verse aux débats différents éléments afin de démontrer que le poste de responsable des services généraux qu’il occupait environ trois mois par an, parfois quatre, était en réalité pourvu de manière permanente par plusieurs salariés se relayant.

Il produit notamment le plan de relève, qui mentionne expressément que les salariés se succèdent les uns aux autres sur les mêmes fonctions.

Il produit également des échanges de mail démontrant qu’un salarié arrive en remplacement d’un autre sur le départ, et que cette situation était à ce point systématisé qu’une procédure de passation des consignées avait été mise en place.

Sans véritablement contester cette continuité dans l’exercice des missions temporairement confiées à M. Y, l’EDA expose que la notion de délai de carence est indissociable de celle d’emploi permanent, et souligne qu’en l’espèce, l’emploi occupé sur un théâtre d’opérations à l’étranger, lié à des décisions politiques qui échappent aux deux parties, est par nature temporaire.

C’est dans ces conditions que l’employeur se prévaut de l’adage « la loi spéciale déroge à la loi générale ».

Il soutient que par application des dispositions de l’article L. 3421-1 du Code de la défense, il exerce son activité sous le contrôle du Ministère de la défense ; que pour éviter toute rupture dans la mise en œuvre des opérations de soutien à l’armée française, il n’est pas en mesure d’appliquer le délai de carence prévu par le Code du travail.

La Cour d’appel de Paris affirme que toutefois, le Code de la défense nationale dont se prévaut M. Y ne comporte aucune disposition dérogeant pour l’EDA à l’obligation de respecter le délai de carence, de sorte que l’adage « la loi spéciale déroge à la loi générale » n’a pas lieu de s’appliquer.

Compte tenu de ces éléments, il sera fait droit à la demande de requalification de contrat à durée indéterminée en contrat à durée déterminée.

Le jugement entrepris étant infirmé de ce chef.

Pour d’autres exemples de requalification en CDI de salariés en OPEXde l’EDA, retrouvez nos articles CDD : requalification en CDI et licenciement sans cause d’un chef de casernement (https://www.village-justice.com/articles/cdd-requalification-cdi-licenciement-sans-cause-chef-casernement-paris-sept,36747.html) et CDD : licenciement sans cause d’un Chef de maintenance de l’EDA employé sous CDD (https://www.village-justice.com/articles/cdd-requalification-des-ans-cdd-cdi-licenciement-sans-cause-chef-maintenance,32727.html).

4) Sur les demandes indemnitaires.

Compte tenu du rejet de la demande de rappel de salaires, le salaire moyen pour le calcul des indemnités de rupture est de 3.070,36 euros par mois.

4.1) Indemnité de requalification.

Par application des dispositions de l’article L. 1245-2 du Code du travail, lorsque le Conseil de prud’hommes fait droit à la demande d’un salarié de requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, il lui accorde, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.
Compte tenu de ce que la pratique mise en place par l’employeur a perduré en ce qui concerne M. Y pendant plus de dix ans, il lui sera alloué une indemnité de 5.000 euros à ce titre.

4.2) Indemnités de rupture.

Il est constant que l’EDA n’a pas poursuivi le contrat de travail de M. Y à l’issue de sa dernière mission, en janvier 2014, et n’a pas engagé de procédure de licenciement, de sorte que la rupture de la relation contractuelle s’analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

4.3) Indemnité de préavis.

La Cour affirme qu’aux termes des dispositions de l’article 20 du règlement du personnel civil de l’EDA, le salarié licencié bénéficie d’un préavis de deux mois.

Il sera donc fait droit à la demande formée par M. Y à titre d’indemnité de préavis à hauteur de 6.140,72 euros.

4.4) Indemnité de licenciement.

Les juges d’appel rappellent qu’aux termes de l’article 23 du même règlement, l’indemnité de licenciement se calcule de la manière suivante :
(…)
b) (…), l’indemnité de licenciement est fixée aux deux tiers du dernier salaire mensuel perçu avant le licenciement pour chacune des six premières années de service effectif à l’économat de l’armée (…), à la moitié du même salaire pour chacune des douze années suivantes, et au tiers pour chacune des années au-delà de la dix-huitième, toute fraction de service égale ou supérieure à six mois étant comptée pour un an et toute fraction de service inférieure à six mois étant négligée.
(…)
F) les indemnités ou fractions d’indemnités de licenciement qui résultent de l’application des dispositions du §b ci-dessus sont diminuées d’un dixième par année révolue après la soixantième lorsque l’agent licencié a atteint ou dépassé l’âge de soixante et un ans à la date de son licenciement.

La Cour affirme que compte tenu de la requalification, Monsieur Y a une ancienneté remontant au 2 octobre 2003, la rupture étant intervenue le 21 janvier 2014, soit dix ans et trois mois, pris en compte pour dix ans.
Par ailleurs, il est né le 16 juillet 1951, de sorte qu’il a atteint l’âge de 60 ans le 16 juillet 2011.
L’indemnité correspondant aux deux dernières années est donc minorée de 10%.
L’indemnité se calcule donc de la manière suivante :
- 6 x 2/3 x 3 070,36 = 12 281,44
- 2 x 1/2 x 3 070,36 = 3 070,36
- 2 x 1/2 x 3 070,36 – 10% = 2 763,32
Soit au total la somme de 18 115,12 euros.

4.5) Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La Cour d’appel de Paris relève que le salarié a plus de deux ans d’ancienneté, et l’entreprise compte plus de dix salariés.

Dans ces conditions, aux termes de l’article L. 1235-3 du Code du travail dans sa rédaction applicable à la présente affaire, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

En l’espèce, M. Y était à la retraite lorsqu’il occupait en complément des fonctions au sein de l’économat des armées.
Par ailleurs, il a refusé l’offre qui lui a été faite quelques mois après la fin de son contrat précédent car il avait apparemment trouvé un autre emploi.

La Cour considère qu’il convient toutefois de majorer l’indemnité minimum à laquelle il peut prétendre, pour tenir compte de l’erreur commise par son employeur, qui lui a adressé une offre d’emploi qui ne lui était pas destiné, ce qui a majoré le préjudice lié à la rupture.

Compte tenu de ces éléments, il lui sera alloué une somme de 20 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Frédéric CHHUM avocat et membre du conseil de l’ordre des avocats de Paris (mandat 2019 -2021)
Annaelle ZERBIB Juriste DPRT Paris Saclay
CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille)
e-mail : chhum chez chhum-avocats.com
Site internet : www.chhum-avocats.fr
Blog : www.chhum-avocats.fr
http://twitter.com/#!/fchhum

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