Par Jaspert Alex Bakoga, Etudiant.
 
Guide de lecture.
 

Contrats en cours et sauvetage de l’entreprise en difficulté en droit Ohada.

Le droit des procédures collectives aujourd’hui est marqué par son accent un peu plus centré sur le redressement de l’entreprise en difficulté et subsidiairement sur la satisfaction des créanciers. C’est soucieux de ce redressement que le législateur OHADA dispose le principe de continuité des contrats en cours en cas ouverture des procédures collectives.

Ce principe a pour but non seulement de maintenir l’activité de l’entreprise débitrice, mais aussi de maintenir le tissu contractuel de celle-ci.

A la lecture de l’article 107 AUPC, le législateur fait expressément intervenir ce principe dans la phase curative des procédures collectives (redressement judiciaire et liquidation des biens). cette situation semble remettre en question l’efficacité du principe dans l’atteinte de ses objectifs. Si l’objectif de ce principe est de permettre le redressement de l’entreprise en difficulté, il serait important d’envisager un maintien des contrats en cours depuis la phase préventive des procédures collectives. ceci augmenterai considérablement les chances de redressement.

Il n’est fait aucun doute que le droit uniforme OHADA dans la majorité de ses actes tire son inspiration de son homologue français, mais en y présentant très légèrement ses propres caractéristiques. C’est dire quelque part que le législateur OHADA n’a pas encore une législation propre à lui. Tout de même, force est de constater que la configuration du droit uniforme OHADA parti de l’inspiration de son homologue français, permet jusqu’à ce jour d’organiser au sein des Etats membres les aspects prévus dans les différents actes uniformes OHADA à savoir : droit commercial général, droit de l’arbitrage, droit des sûretés, droit des procédures collectives d’apurement du passif, et bien plus.

Malgré cette organisation réussie, il n’en demeure pas moins vrai que la configuration du droit uniforme OHADA peut présenter certaines situations qui n’épousent pas ou qui ne s’alignent pas véritablement avec le contexte Africains des affaires. Notre regard est rivé aujourd’hui sur la situation économique de l’Afrique plus particulièrement sur ses entreprises en difficultés lorsqu’on connaît l’impact positif d’une entreprise au sein d’un Etat. L’impact est à la fois économique et social. Economique dans la mesure où l’entreprise est une source de revenus pour l’Etat, au travers des impôts et taxes permettant à l’Etat de réaliser ses mission régaliennes. Social dans la mesure où, l’existence de l’entreprise est une source d’emploi pour les populations, ce qui permet d’éviter ainsi un trouble social.

C’est soucieux donc de l’avenir de l’entreprise en difficulté que le législateur OHADA prévoit l’acte uniforme OHADA relatif aux procédures collectives d’apurement du passif. L’acte aura pour mission d’assurer non seulement la sauvegarde de l’entreprise en difficulté, protéger les créanciers impayés et assurer leur désintéressement dans les meilleures conditions possibles, punir et éliminer le débiteur qui n’honore pas à ses engagements face aux créanciers. Depuis la réforme du 10 septembre 2015, les procédures collectives se veulent plus efficaces quant au sauvetage des entreprises viable ou, en tout cas susceptibles d’être redressées. C’est sans doute dans cette mission de sauvegarde que le législateur OHADA met en exergue le principe de continuité des contrats en cours en cas d’ouverture de la procédure collective [1].

Le contexte juridique de l’étude est marqué signalons le déjà, par l’absence de définition juridique de la notion de contrat en cours. C’est la doctrine et la jurisprudence qui tentent d’en donner une définition. En effet, pour la doctrine, un contrat est en cours lorsque l’obligation du cocontractant existe encore avant l’ouverture de la procédure collective [2]. Quant à la jurisprudence, un contrat est en cours lorsqu’il n’a pas épuisé ses effets fondamentaux au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective. Aujourd’hui, le droit des procédures collectives OHADA est marqué par son accent un peu plus axé sur le redressement de l’entreprise en difficulté, que sur la satisfaction des créanciers. A la lecture de l’acte uniforme OHADA, le législateur fait explicitement intervenir ce principe dans la phase curative des procédures collectives [3], ce qui semble remettre en question l’efficacité du principe de continuité des contrats en cours dans l’atteinte de son objectif, notamment celui du redressement de l’entreprise assujettie à la procédure collective (I) [4]. Si l’objectif de ce principe est de permettre le redressement de l’entreprise à travers le maintien des contrats en cours, il serait important d’envisager un maintien de ces contrats en cours depuis la phase préventive des procédures collectives [5], ceci pour accroître suffisamment les chances de redressement (II).

I- L’inefficacité observable du principe de continuité des contrats en cours au vue de sa position et sa modalité de continuité dans les phases de la procédure collective.

Lorsqu’une entreprise connaît des difficultés avérées, prévisibles ou qu’elle ne peut plus désintéresser ses créanciers, on se demande alors ce qu’il adviendra de la situation de celle-ci. C’est là qu’interviennent les règles spécifiques relatives au droit des entreprises en difficultés instituées par le législateur OHADA. Ces règles s’organisent autour de l’acte uniforme OHADA relatif au droit des procédures collectives d’apurement du passif. Ledit acte distingue les procédures collectives en fonction de la situation financière et économique du débiteur. Ainsi, l’ouverture d’une procédure collective équivaut dès lors à une hospitalisation judiciaire de l’entreprise en vue de la « soigner » ou de la redresser. Qui dit hospitalisation, dit traitement adéquat aux fins de sauver le patient, sinon on le perd. Ainsi l’objectif de ce principe de continuité des contrats en cours est d’une part de maintenir l’activité de l’entreprise débitrice, mais aussi d’autre part de maintenir les contrats utiles à l’entreprise débitrice [6]. Mais la position de ce principe (A) et sa modalité de continuité (B) dans les phases de la procédure collective semble pour nous, présenter une difficulté pour la sauvegarde des entreprises en Afrique.

A- Le positionnement critiquable du principe de continuité des contrats en cours dans la phase des procédures collectives.

La mission de sauvegarde de l’entreprise en difficulté semble être périlleuse lorsqu’on voit à quel niveau est positionné le principe de continuité des contrats en cours dans les phases des procédures collectives OHADA. En effet il faut rappeler que l’acte uniforme présente quatre procédures collectives rangées en deux catégories. Les unes sont préventives tandis que les autres sont curatives. L’acte uniforme dispose : « nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle ou indivisibilité, aucune résiliation ou résolution ne peut résulter d’un contrat en cours du simple fait de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de la liquidation des biens » [7]. A la lecture de l’article, le principe de continuité des contrats en cours ne s’effectue que dans le redressement judiciaire et liquidation des biens.

Or il est constaté que les phases de la procédure collective sont au nombre de quatre à savoir : la procédure de conciliation, règlement préventif, le redressement judiciaire et la liquidation des biens. L’article laisse donc entendre explicitement que dans la phase de conciliation et de règlement préventif, le créancier a la faculté de résilier ou résoudre le contrat qui le lie au débiteur.

Cette souplesse laissée par le législateur OHADA semble trouver quelque part sa justification dans le respect du droit commun des contrats et à travers ceci, le respect des droits des créanciers. Cependant, cela pose un problème évident car en effet il est fort probable que les contrats les plus important à l’entreprise, ceux-là même qui la nourrisse disparaissent puisqu’aucun moyen n’est prévu pour les retenir.

On pourrait se demander si ce principe est fait pour véritablement sauvegarder l’entreprise ou alors est-ce un maintien des contrats pour préparer la liquidation de l’entreprise.

B- La modalité de continuité du principe : le droit d’option.

Les potentialités de l’entreprise visent d’abord les contrats en tant que source de richesse de l’entreprise [8]. C’est la question de la préservation du tissu contractuel de l’entreprise. Cette préservation est donc un moyen fondamental et essentiel dans le redressement de l’entreprise en difficulté [9]. Les contrats en cours sont continués grâce au droit d’option que législateur reconnaît au syndic. Ce droit d’option se définit comme une prérogative juridique qui permet à son titulaire de pouvoir, par un acte unilatéral de volonté, modifier une situation juridique incertaine et cela suivant une alternative précise et prévisible [10]. L’article 108 Al 1 AUPC dispose que seul le syndic a la faculté d’exiger la continuation des contrats en cours. Depuis la réforme de 2015 ce contrat en cours peut aussi être un contrat conclu intuitu personae. Le syndic doit donc se prononcer seul sur la continuation ou non du contrat en cours. Cette option du syndic peut être explicite ou implicite [11].

Depuis le nouvel acte Uniforme relatif aux procédures collectives, la mise en demeure cours pour un délai de 30 jours à l’endroit du syndic. La faculté qui revient seul au syndic d’exiger la continuité des contrats semble être justifiée par le critère d’insolvabilité du débiteur. Mais toutefois ce dernier en sa qualité d’entrepreneur et maîtrisant mieux son entreprise n’est-il pas aussi bien placé pour faire des propositions au syndic dans l’exercice de son droit d’option.

L’application de ce droit d’option causant des entorses au droit commun connaît des aménagements en ce qui concerne le ménagement des cocontractants [12]. En effet, les créanciers du débiteur connaissent un traitement préférentiel [13].

C’est fort de ce constat que nous nous proposons d’apporter un examen sur ce principe de continuité des contrats en cours utile à la sauvegarde de l’entreprise en difficulté, ceci dans un contexte Africain où l’entreprise joue un rôle certain et un certain rôle.

II- Vers une évolution souhaitable du principe de continuité des contrats en cours au sein de la phase préventive des procédures collectives.

En se fixant sur les termes de l’article 107 AUPC, on est en droit de se dire que le principe de continuité des contrats en cours ne trouve application que dans la phase curative de la procédure collective à savoir : le redressement judiciaire et la liquidation des biens. Si le législateur OHADA a pris la peine de produire une disposition sur les contrats en cours uniquement dans la phase curative, c’est dire en quelque sorte que l’application de ce principe dans la phase préventive des procédures collectives ne semble pas être nécessaire au vue de la situation de ces procédures préventives (A) Cependant, il serait un peu mal vu de laisser des contrats utiles être résolus pendant la période préventive. Il est souhaitable pour le législateur OHADA d’accorder une spécificité ce principe pour les besoins socio-économiques de la zone OHADA (B).

A- Les procédures préventives dans les procédures collectives.

Au rang des procédures préventives, nous classons la procédure de conciliation [14] et la procédure de règlement préventif [15]. Ces deux procédures s’ouvrent lorsque le débiteur n’est pas encore en cessation de paiement.

S’agissant de la procédure de conciliation, celle-ci jouit d’une grande pertinence. Elle est une procédure dont l’objectif est de désamorcer le plus tôt possible les difficultés rencontrées par l’entreprise. Ainsi elle est un outil de sauvegarde à travers son caractère précoce dans les procédures collectives. Elle permet au dirigeant d’anticiper la cessation de paiement. Cette procédure reste une procédure d’alerte important pour les entrepreneurs Africains, mais pour aussi quelques craintes résident dans cette procédure. Il peut y avoir risque d’utilisation superfétatoire de la procédure [16].

Quant à la procédure de règlement préventif, « le règlement préventif est ouvert au débiteur qui, sans être état de cessation des paiements, justifie de difficultés financières ou économiques sérieuse » [17]. C’est en ces termes que l’acte uniforme OHADA précise la condition d’ouverture de la procédure de règlement préventif pour un débiteur. L’acte uniforme de 2015 apporte une innovation car tout comme dans la conciliation, la demande peut prendre la forme d’une requête conjointe avec un ou plusieurs créanciers. Le fonctionnement de cette procédure est organisé par un expert qui est désigné par la juridiction compétente.

A travers ces deux procédures, le débiteur sans être en état de cessation de paiement peut engager des négociations avec les différents créanciers à travers soit une conciliation, soit un concordat préventif afin de parvenir au sauvetage de l’entreprise débitrice.

La première remarque est que, sans aucun doute, ces négociations peuvent se solder par un échec. En second lieu, il faut remarquer que pendant ou après ces procédures, le créancier peut décider de rompre le contrat qui le lie au débiteur.

Tout compte fait, tant que la procédure curative n’est pas encore ouverte, le créancier peut rompre le contrat car aucun mécanisme n’est mis en jeu pour retenir ces contrats pendant ce moment. Il faut souligner que l’ouverture de la procédure curative n’est pas automatique.

B- Le souhait d’un positionnement spécifique africain du principe de continuité des contrats en cours dans le processus de sauvegarde de l’entreprise en difficulté.

« La prévention des difficultés consiste à intervenir avant qu’il ne soit trop tard… il s’agit de s’attaquer aux racines du mal, sans en attendre la manifestation, de prévenir plutôt que guérir » [18]. Il n’est fait aucun doute que l’entreprise vit grâce à son tissu contractuel. Il est donc possible que la disparition d’un contrat constitue un risque pour le maintien de l’activité de l’entreprise et par ce fait un risque pour son sauvetage.

De façon pratique, un créancier se trouvant dans une procédure préventive agira très rapidement pour résilier son contrat afin d’éviter de se trouver en procédure curative initiée plus tard par le débiteur. Surtout qu’il n’est pas toujours certain que la conciliation ou le concordat préventif puissent aboutir. A ce moment, l’entreprise qui n’est pas encore certes en cessation de paiement pourra perdre des contrats importants, ce qui mettra en danger les chances de redressement. En tout état de cause, arrivé en phase curative de procédure collective, le syndic devra juste « se battre avec les moyens de bord » pour redresser l’entreprise.

Cette situation dès lors, n’aide pas favorablement l’Afrique dans la sauvegarde de ses entreprises déjà que la création d’une entreprise est un chemin de croix qui demande beaucoup de sacrifices.

Par contre, dans un contexte spécifique et purement propre africain, si tous les contrats étaient retenus tant dans la procédure préventive que curative, ceci donnerait assez de moyen au syndic pour sauver l’entreprise car tous les contrats seront encore présent et le syndic pourra à ce moment faire un tri parmi les plus utiles.

Jaspert Alex BAKOGA, juriste

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Notes de l'article:

[1Article 107 AUPC (Acte Uniforme OHADA relatif aux procédures collectives d’apurement du passif).

[2P.M LE CORRE « droit des entreprises en difficultés », droit du commerce et des affaires.

[3Sont contenus au rang de procédures curatives : le redressement judiciaire et la liquidation des biens.

[4Jaspert Alex BAKOGA, « les objectifs du principe de continuité des contrats en cours dans les procédures
collectives OHADA » ; mémoire de master 2 option droit des affaires et de l’entreprise ; université de Yaoundé 2 Soa. 2019-2020. P81.

[5Sont contenus au rang de procédures préventives : la conciliation et le règlement préventif.

[6Jaspert Alex BAKOGA, ops.

[7Article 107 AUPC.

[8P.M Le CORRE, E. Le CORRE, droit des entreprises en difficultés. 2 ème Ed. 2006. P517.

[9P.M Le CORRE, E. Le CORRE, op. Cit.

[10V.B. SOINNE, traité des procédures collectives, Litec, 2 è Ed. 1995. P1001.

[11Jaspert Alex BAKOGA op.cit.

[12Jaspert Alex BAKOGA op.cit.

[13S. Thomas Stève KARFO, paiement des créanciers, sauvetage de l’entreprise : étude comparative des législations OHADA et française de sauvegarde judiciaire des entreprises en difficultés ; thèse de doctorat, 20 décembre 2014 ; université de Toulouse ; p 383.

[14La procédure de conciliation est prévue à l’article 1-2 de l’AUPC.

[15Article 6 AUPC.

[16Lilian cadel MAMBOKE BIASSALEY, la procédure de conciliation dans la prévention des difficultés des entreprises OHADA : distincte ou copie du droit français ? ; 20 Mars 2017, www.village-justice.com.

[17Article 6 AUPC.

[18C.S-A-HOUIN, droit des entreprises en difficultés, Ed. Montchrestien, EJA Paris 1995 P.51

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Vos commentaires

  • Dernière réponse : 1er juin à 09:41
    par TJOMB GEORGES EMMANUEL , Le 31 mai à 14:31

    Très bel article !!! Néanmoins,que dit la loi a propos de la résiliation unilatérale du contrat ? Le syndic étant de paire avec le représentant de l’entreprise,vont ils vraiment rester sans rien faire comme vous le dite,face à l’opportunité de se faire obtenir une décision de condamnation leur accordant des fonds sous forme de dommage intérêt suite à une résiliation unilatérale du contrat ?
    S’agissant bien évidemment des contrats en cours,est ce que le syndic ne dispose pas d’un pouvoir de représentation totale de l’entreprise pendant la phase curative ? Si oui,ne pensez vous pas que ce dernier pourrait parfaitement faire poursuivre les contrats en cours en lieu et place des dirigeants ?

    • par Jaspert Alex BAKOGA , Le 1er juin à 09:41

      Merci TJOMB Georges pour votre réaction.
      Alors s’agissant de la rupture unilatérale du contrat, il est clair qu’une rupture unilatérale du contrat peut entraîner des dommages et intérêts. Cependant vous ne pouvez pas maintenir un cocontractant qui souhaite ne plus continuer le contrat avec vous au motif légitime de votre insolvabilité. Vous n’allez pas le retenir de force. Le représentant de l’entreprise étant déjà en inexécution de son obligation de paiement, la rupture du contrat par le cocontractant sera donc légitime à ce moment et si nous allons plus loin, il peut y avoir des dommages et intérêts dû du fait de l’inexécution par le représentant de l’entreprise de son obligation. Donc parti de cette inexécution, le cocontractant pourra rompre le contrat qui le lie à l’entreprise.
      C’est pour palier à cela que le législateur Ohada prévoit ce principe de continuité des contrats en cours pour maintenir le tissu contractuel de l’entreprise et celui-ci joue même en cas d’une inexécution préalablement observée du débiteur ( représentant de l’entreprise). Mais malheureusement ce principe n’est admis que dans la phase curative des procédures collectives ( art107 redressement judiciaire et liquidation des biens). Donc dans une phase préventive de la procédure collective, la rupture unilatérale du contrat peut donc être valable et prise au motif de l’inexécution de son obligation par le représentant de l’entreprise.

      S’agissant des contrats en cours et du pouvoir d’option du syndic. Nous l’avons dit dans l’article. Il revient au syndic le pouvoir de décider des contrats qui doivent être poursuivi ou pas. Cependant, ce pouvoir prend effet au moment de l’ouverture de la phase curative car c’est à ce moment que les contrats sont de continuité obligatoire. Ce qui fait que si dans une phase préventive tous les contrats sont déjà résolus au motif pris de l’inexécution par le représentant de l’entreprise de son obligation, il est clair que au moment de l’ouverture de la procédure curative nous n’auront plus aucun contrat sur lequel le syndic pourra faire jouer son pouvoir d’option. Raison laquelle nous souhaitons un positionnement plus avancé de ce principe dans les procédures collectives

      Merci pour l’intérêt accordé à notre article.

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