Par Christina Petsopoulou-Douka, Avocat.
 
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  • Parution : Août 2019
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Lutte contre les contenus haineux sur internet : Quelles nouvelles obligations pour les plateformes et moteurs de recherche ?

Le 9 juillet dernier l’Assemblée Nationale a adopté en première lecture avec une forte majorité (434 voix pour, 33 contre et 69 abstentions) la proposition de loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet, introduite au mois de mars 2019 par la députée LREM de Paris, Madame Laetitia Avia.

Première initiative législative française consacrée spécifiquement à la lutte contre la cyber-haine, la proposition de loi sera examinée par le Sénat courant septembre 2019 en application de la procédure accélérée. Le texte définitif de la loi peut ainsi subir encore des modifications, mais l’esprit qui l’anime restera sans doute le même : imposer aux plateformes et moteurs de recherche dépassant un certain seuil de connexions des obligations renforcées, afin de contenir la prolifération de la haine véhiculée au moyen des services qu’ils mettent à la disposition de leurs usagers.

En attendant les positions du Sénat, nous faisons le focus sur les mesures phares de ce projet de loi, qui constitue certes une importante avancée dans la lutte contre les contenus haineux, mais dont certaines préconisations provoquent un vif débat entre les acteurs concernés (opérateurs de plateformes et moteurs de recherche, représentants des partis politiques, monde associatif, communautés des usagers).

L’obligation renforcée de retrait ou de déréférencement.

Le projet de loi entend imposer aux opérateurs des plateformes en ligne et aux moteurs de recherche l’obligation de retirer, de rendre inaccessibles ou de déréférencer, dans un délai de 24h suivant la notification par une ou plusieurs personnes, tout contenu contrevenant « manifestement » à une série d’infractions [1].
Le champ des actes qui sont concernés par l’obligation de retrait a été substantiellement étendu lors des débats parlementaires (en entérinant sur ce point l’avis du Conseil d’Etat) [2] pour inclure toutes les infractions mentionnées au 3e alinéa de l’article 6.I.7 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 (loi LCEN), ainsi que toutes les infractions mentionnées aux alinéas 3 et 4 de l’article 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

Sont ainsi concernées les infractions suivantes :
- L’apologie des crimes contre l’humanité ;
- La provocation à la commission d’actes de terrorisme et de leur apologie ;
- L’incitation à la haine, à la violence, à la discrimination ou une injure publique envers une personne ou un groupe de personnes à raison de l’origine, d’une prétendue race, de la religion, de l’ethnie, de la nationalité, du sexe, de l’orientation sexuelle, de l’identité de genre ou du handicap ;
- La pornographie enfantine.

L’obligation renforcée de retrait vise ainsi les atteintes les plus graves et odieuses à la dignité des personnes, alors que les autres contenus illicites non-visés par la nouvelle loi resteront soumis au droit commun instauré par la loi LCEN (à savoir, l’obligation des plateformes de retirer promptement après en avoir acquis connaissance, en application de l’article 6 LCEN).

En outre, le projet de loi précise que cette obligation renforcée ne concernera pas toutes les plateformes et moteurs de recherche, mais seulement ceux « dont l’activité sur le territoire français dépasse certains seuils déterminés par décret ». Les critères de fixation de ce seuil donnent déjà lieu à de vifs débats entre ceux qui souhaitent soumettre à ce régime uniquement les réseaux sociaux et moteurs de recherches américains (Facebook, Twitter, Google etc.), et ceux qui y voient l’opportunité d’y soumettre des acteurs nationaux de plus petite taille mais dont les services sont amplement utilisés par les « haters » pour diffuser des messages haineux, tels des plateformes des jeux vidéo en ligne, des forums de discussion et des blogs, etc.

Sanctions pénales.

En l’état actuel de la loi LCEN, le manquement à l’obligation de retrait d’un contenu manifestement illicite est constitutif d’un délit puni d’un an d’emprisonnement et de 75.000 € d’amende pour le dirigeant de l’entité en question, ainsi que d’une amende de 375.000 € pour la personne morale pénalement responsable [3].

La nouvelle loi contre les contenus haineux sur internet entend augmenter substantiellement le montant de l’amende infligée aux opérateurs ayant commis le délit de refus de retrait, et cela non seulement en matière de contenus haineux, mais de tout contenu visé par l’obligation de retrait de la loi LCEN.

Cette amende s’élèvera désormais à 250.000 € pour les dirigeants et à 1,25 millions € pour les personnes morales pénalement responsables [4].
Les opérateurs concernés auront de bonnes raisons pour rester vigilants et appliquer avec assiduité leurs nouvelles obligations. Mais cela avec le risque non négligeable d’adopter une politique de censure excessive afin de réduire l’éventualité d’une condamnation pénale. Plusieurs acteurs du monde associatif, mais aussi la Commission Nationale Consultative des Droites de l’Homme (CNCDH), ont alerté sur ce risque de sur-censure et sur l’atteinte qu’un tel pouvoir confié à des opérateurs privés peut porter à la liberté d’expression [5].

Le dispositif de notification.

La mise en œuvre effective de cette obligation renforcée exige de la part des opérateurs concernés la mise en place d’un dispositif de notification répondant aux exigences de la loi. Elle présuppose en outre le déploiement par ces opérateurs des procédures organisationnelles et techniques, ainsi que des moyens humains (ce qui se traduit par la mise en place des équipes de modérateurs professionnels) aux fins de qualifier les contenus notifiés et assurer l’application de la loi et l’exercice des droits des personnes impliquées (droits du notifiant, droits de la personne à l’origine du contenu).

Dans un souci de rendre le système de notification plus facile à utiliser par les potentiels notifiants, le projet de loi prévoit un allègement important des informations [6] que ceux-ci devront fournir afin de saisir un opérateur d’une demande de retrait ou de déréférencement, par rapport aux informations qu’un notifiant doit communiquer en l’état actuel de la loi LCEN pour que la connaissance des faits litigieux soit présumée acquise par l’opérateur [7].

Il suffira ainsi de communiquer un nombre limité d’éléments d’identification (nom, prénom et adresse électronique pour les notifiants personnes physiques ; forme, dénomination sociale et adresse électronique pour les notifiants personnes morales), et cela seulement dans le cas où l’opérateur ne disposerait pas déjà de ces informations. Le notifiant devra aussi préciser « la catégorie à laquelle peut être rattaché le contenu litigieux, la description de ce contenu, les motifs pour lesquels il doit être retiré, rendu inaccessible ou déréférencé et, le cas échéant, la ou les adresses électroniques auxquelles ce contenu est rendu accessible ». En revanche, l’obligation de mentionner les dispositions légales applicables, ainsi que l’obligation de démontrer les démarches préalablement entreprises contre l’auteur ou l’éditeur des informations ou activités litigieuses afin d’obtenir l’interruption de diffusion, le retrait ou la modification du contenu, prévues actuellement par la loi LCEN, ne seront plus exigées pour la validité de la notification.

Les allègements ont vocation à s’appliquer non seulement à la notification des contenus haineux visés par la nouvelle loi, mais à toute notification de contenu illicite déjà visé par l’article 6 de la loi LCEN [8].
Cette uniformisation du système de notification ne peut qu’être saluée.

Par ailleurs, sous la nouvelle loi les opérateurs seront non seulement tenus de traiter les notifications qu’ils reçoivent sous 24h, mais également obligés d’informer les notifiants des suites données à leur demande, ainsi que des motifs de leur décision. En cas de décision de retrait ou de déréférencement, cette information doit intervenir dans les 24h suivant le retrait ou le déréférencement. En cas de refus de retrait ou de déréférencement, la justification du refus doit intervenir dans les sept jours suivant la réception de la notification. Les mêmes informations doivent être portées à la connaissance des utilisateurs à l’origine de la publication des contenus notifiés, lorsque l’opérateur dispose les informations lui permettant d’entrer en contact avec ceux-ci [9].

En outre, la loi reconnait tant au notifiant qui se voit refuser sa demande de retrait, qu’à la personne à l’origine d’une publication qui a fait l’objet d’un retrait, le droit de contester la décision de l’opérateur. [10] Les modalités d’exercice de ce droit ne sont pas explicitées par la loi, mais il est certain que le contrôle de leur bonne application sera assuré par le CSA qui est désigné, comme nous le verrons ci-après, comme l’autorité de contrôle du nouveau dispositif.

La mise en place effective de ce dispositif de notification, et notamment le respect des courts délais de décision et d’information des personnes concernées, ainsi que la réponse aux contestations émises, nécessitera le déploiement des équipes de modérateurs professionnels, disposant des connaissances juridiques et techniques confirmées. La tâche la plus délicate en charge de ses équipes sera sans doute celle de procéder à la qualification d’un contenu comme « contrevenant manifestement » au champ d’application de la nouvelle loi. Le choix du législateur de confier à des opérateurs privés cet arbitrage délicat et grave de conséquences pour la liberté d’expression et les droits des personnes, sans soumettre leur décision au contrôle préalable d’un juge, a été dénoncé par nombre de députés ainsi que par plusieurs représentants du monde associatif, y compris par le Conseil National des Barreaux [11] et la CNCDH. Bien que l’objectif recherché, consistant à contraindre efficacement la prolifération des contenus manifestement haineux, soit sans doute à saluer, les craintes exprimées quant à la privatisation de la justice méritent d’être attendues, et le seront peut-être par le Sénat.

A l’antipode du risque d’un zèle excessif de retrait de la part des opérateurs, se trouve un autre risque tout aussi réel : celui de notifications abusives de la part des usagers des contenus ou des actions ne présentant pas un caractère haineux. Afin de dissuader de telles démarches abusives, le projet de loi prévoit que les notifications intentionnellement inexactes seront punies d’un an d’emprisonnement et de 15.000 euros d’amende [12].

Nouvelles obligations d’information et de transparence.

Sous la nouvelle loi, les plateformes et moteurs de recherche ne seront pas seulement obligés de procéder au retrait et au déréférencement des contenus manifestement haineux, mais de plus ils seront tenus d’accomplir leurs obligations dans des conditions transparentes, et de participer à la prise de conscience par les usagers des conséquences légales que peut entraîner la publication de messages haineux, et des droits dont disposent les victimes visées par ces messages.

Ils devront ainsi assurer à leurs utilisateurs « une information publique, claire et détaillée, facilement accessible et visible » [13] concernant notamment :
- les sanctions encourues en cas de publication de contenus haineux ;
- les dispositifs de recours à la disposition des victimes, ainsi qu’une information sur l’existence des acteurs en mesure d’assurer leur accompagnement ;
- les risques encourus par les notifiants en cas de notification abusive ;
- les modalités générales du dispositif de modération des contenus qu’ils mettent en œuvre.

Le CSA viendra préciser plus en détail par voie de délibération les informations que les plateformes devront rendre publiques s’agissant de leur système de modération et des résultats obtenus de sa mise en place.

Par ailleurs, lorsqu’un mineur de moins de quinze ans s’inscrit à l’un des services proposés par les opérateurs concernés, ceux-ci doivent désormais prévoir une information du mineur et/ou des titulaires de l’autorité parentale sur l’utilisation civique et responsable dudit service et sur les risques encourus en cas de diffusion de contenus haineux. Cette démarche pédagogique et préventive a été accueillie positivement par la plupart des associations et organismes qui se sont exprimés sur la nouvelle loi. Il a été toutefois souligné par certains acteurs (v. avis de la CNCDH) [14] qu’il serait souhaitable de ne pas réserver cette démarche au profit de seuls mineurs de moins de quinze ans, mais de l’étendre à tout public, dans le cadre d’une politique d’éducation au numérique plus généralisée et plus approfondie.

Le rôle du CSA et son pouvoir de prononcer des sanctions administratives.

La veille du respect des obligations introduites par la nouvelle loi est confiée au Conseil Supérieur de l’Audiovisuel, [15] qui devient ainsi un nouvel acteur important dans la lutte contre les discours de haine sur internet. Les nouvelles missions du CSA comprennent la rédaction de recommandations, bonnes pratiques et lignes directrices pour assurer la bonne application de leurs obligations par les opérateurs concernés.
Au-delà de ce rôle d’accompagnement, le CSA sera doté du pouvoir de contrôler la mise en conformité effective des opérateurs avec leurs obligations, en recueillant toutes les informations nécessaires à cet effet, ainsi que d’un pouvoir de prononcer des sanctions administratives contre les opérateurs défaillants.

Ainsi, en cas de manquement par un opérateur à ses nouveaux devoirs, le CSA pourra dans un premier temps mettre celui-ci en demeure de se conformer, à défaut de quoi il pourra prononcer à son encontre une sanction pécuniaire allant jusqu’à 4% de son chiffre d’affaires annuel mondial total de l’exercice précédent. Tant les mises en demeure que les sanctions pécuniaires prononcées par le CSA ont vocation à être rendues publiques, ce qui est lourd de conséquences en matière d’image pour les entreprises concernées.

Dans l’exercice de son pouvoir de sanction, le CSA devra prendre en compte la gravité de manquements et, le cas échéant, leur caractère réitéré. Ce pouvoir s’exercera par ailleurs dans les conditions et sous les garanties prévues par l’article 42-7 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. L’engagement des poursuites et l’instruction du dossier seront assurés par un rapporteur nommé parmi les membres des juridictions administratives, le principe du contradictoire et les droits de la défense devront être respectés, et la décision de sanction sera susceptible de recours devant le Conseil d’Etat.

Malgré ces garanties, l’étendue des pouvoirs de contrôle et de sanction du CSA contre les opérateurs du numérique visés par la nouvelle loi suscite des vives critiques, tant par les acteurs qui voient traditionnellement avec suspicion l’immixtion d’une autorité publique - même d’une autorité administrative indépendante - dans la régulation de l’internet (v. notamment les positions de la Quadrature du Net), [16] que par les acteurs qui voient plus positivement une certaine régulation des contenus en ligne, mais qui considèrent qu’une telle régulation doit être accompagnée par davantage de garanties et expriment leur inquiétude quant à la capacité du CSA, au regard de ses effectifs et de son organisation actuelle, d’assurer efficacement cette nouvelle mission (v. notamment la position de la CNCDH dans son avis précité).

Le rôle du CSA sera éventuellement revu et affiné lors du passage de la nouvelle loi par le Sénat. La future loi sur l’audiovisuel public, attendue pour 2020, viendra fort probablement renforcer encore plus le rôle du CSA en matière de régulation des contenus sur le net.

Mesures visant au blocage et au déréférencement des « contenus miroirs ».

La réapparition sur le web des contenus ou de sites internet qui ont précédemment fait l’objet d’une décision de retrait, soit au travers de « sites miroirs », soit par de nouvelles publications légèrement modifiées à l’initiative des usagers cherchant à contourner l’interdiction, est un problème que le législateur connaît déjà bien et qui perturbe gravement l’efficacité des mesures de retrait.

C’est par souci de préserver l’efficacité des nouvelles mesures de retrait que la proposition de loi dans sa rédaction initiale avait envisagé de gérer le problème des « contenus miroirs » en investissant « l’autorité administrative » du pouvoir d’enjoindre aux opérateurs de plateformes de bloquer l’accès à tout site, serveur ou à tout autre procédé électronique permettant d’accéder aux contenus pour lesquels une décision passée en force de chose jugée a été rendue, ainsi que du pouvoir d’enjoindre aux moteurs de recherche de déréférencer ces mêmes contenus [17].

Sans grande surprise, le Conseil d’Etat dans son avis sur la proposition de loi s’est clairement exprimé contre la possibilité de confier un tel pouvoir à l’autorité administrative, en rappelant que « les exigences constitutionnelles ne permettent pas de procéder à l’interdiction de ces « contenus miroirs », quels que soient le degré et la gravité de leur illicéité, sans l’intervention d’un juge » [18]

La proposition de loi a été ainsi largement réaménagée sur ce point, pour prendre en compte les préconisations du Conseil d’Etat, au soulagement de nombreux acteurs du monde associatif qui voyaient sur cette disposition, et pas à tort, un risque élevé pour les droits et les libertés des personnes.

L’article 6 de la proposition de loi dans sa version actuelle prévoit ainsi que l’autorité administrative pourra demander, et non pas enjoindre, aux opérateurs de plateformes, fournisseurs de noms de domaines et moteurs de recherche ou annuaires de retirer ou déréférencer, le cas échéant, des contenus relevant du champ d’application de la nouvelle loi, dont la reprise totale ou partielle a été précédemment interdite par décision judiciaire passée en force de chose jugée. Lorsque l’opérateur ne se conforme pas à la demande administrative de retrait ou de déréférencement, alors « l’autorité judiciaire peut être saisie, en référé ou sur requête, pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès à ces contenus ».

Des mesures visant à renforcer la réponse pénale.

Le projet de loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet est sans doute une initiative législative axée sur la répression des actes permettant la prolifération de la haine, plutôt que sur la prévention. Elle vise à renforcer l’arsenal pénal et administratif existant, afin de mettre fin au sentiment d’impunité et à l’idée reçue que l’internet peut constituer une zone de non-droit.

C’est ainsi que le législateur, en complément de l’introduction du nouveau délit du refus de retrait et des sanctions administratives contre les opérateurs défaillants, a souhaité renforcer l’efficacité de la réponse pénale par la création d’un pôle spécialisé du tribunal de grande instance, en charge de l’enquête, la poursuite et l’instruction des plaintes relatives à des comportements haineux [19]

Le projet de loi enrichit par ailleurs les mesures de contrôle judiciaire qui peuvent être prononcées par le juge d’instruction ou le juge de la détention et des libertés, en rajoutant aux mesures existantes celle de « ne pas adresser de messages à la victime, de façon directe ou indirecte, par tout moyen, y compris par voie électronique » [20]

De même, les juges pourront soumettre les personnes condamnées au titre de comportements haineux à des mesures de mise en épreuve tels que l’accomplissement d’un stage de citoyenneté ou le suivi d’une formation [21] Reste toutefois à assurer l’existence de ressources budgétaires suffisantes pour la mise en place de telles mesures, ainsi que l’accompagnement adéquat des juges dans cette mise en place.

Des mesures de prévention accessoires mais présentes.

L’absence de volet préventif dans la proposition initiale de la loi contre la haine en ligne a été déplorée par plusieurs associations. Les pressions exercées et les diverses propositions d’amendements ont abouti à la rédaction d’un nouveau chapitre intitulé « Prévention de la diffusion de contenus haineux en ligne », [22] dont les deux articles [23] apportent des modifications de nature symbolique mais non sans importance au Code de l’éducation nationale, afin d’inclure la lutte contre la diffusion des contenus haineux en ligne parmi les objectifs de la formation des élèves au numérique.

Encore une fois, la démarche est à saluer, mais ne constitue que le début d’un chantier beaucoup plus vaste. L’éducation au numérique est un défi qui nécessite la mise en place d’un plan d’action national, voire européen, soutenu par des moyens financiers adéquats et impliquant des synergies positives entre l’état, les acteurs de l’éducation nationale, le monde associatif, les élèves et leurs familles.

Enfin, nous pouvons compter parmi les démarches préventives la création par le projet de loi d’un observatoire de la haine, destiné à assurer le suivi et l’analyse de l’évolution des contenus haineux en faisant appel à cet effet à l’implication des associations, des chercheurs et des opérateurs concernés [24].

Le rôle des associations.

Le projet de loi réserve une place active aux associations, qui sont des alliés incontournables dans la lutte contre les contenus haineux, tant par le biais d’actions de prévention et de sensibilisation, que par le biais de leurs actions d’accompagnement et d’aide aux victimes.

Ainsi, les associations légalement constituées et déclarées depuis au moins cinq ans pourront exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne le délit du refus de retrait [25].
De plus, les associations dont l’objet statutaire comporte la protection des enfants dans le cadre de leur usage des plateformes en ligne pourront être saisies par un mineur (ou son représentant légal) en vue de notifier pour son compte auprès d’un opérateur un contenu contrevenant manifestement au champ de la nouvelle loi. En cas de refus de retrait ou de déréférencement, ces mêmes associations pourront contester la décision de l’opérateur [26].

Et ensuite ?

Le Sénat sera appelé à se prononcer sur la proposition de loi à la rentrée, et à apporter des modifications dont l’étendue est difficile à prévoir.
Compte tenu tantôt des souhaits, tantôt des inquiétudes exprimées par le monde associatif ainsi que par les élus de l’opposition, la mission du Sénat s’annonce délicate, car il est attendu par celui-ci d’opérer un rééquilibrage entre le niveau d’efficacité des mesures introduites par le projet de loi d’une part, et les garanties pour les droits des personnes et la liberté d’expression d’autre part. Le débat sera sans doute vif et intéressant à suivre.

Notes :

[1Article 1er du projet de loi, insérant un nouvel article 6-2 dans la loi LCEN (loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique).

[2Avis du Conseil d’Etat du 16 mai 2019 sur la proposition de loi visant à lutter contre la haine sur internet.

[3Article 6.VI.1 de la loi LCEN.

[4Article 3 bis du projet de loi.

[5V. l’Avis de la CNCDH relatif à la proposition de loi visant à lutter contre la haine sur internet.

[6Article 1er bis du projet de loi

[7Article 6.I.5 de la loi LCEN.

[8Article 1er ter A du projet de loi, modifiant l’article 6.I.5 de la loi LCEN.

[9Article 2 du projet de loi, introduisant un nouvel article 6-3 dans la loi LCEN.

[10Idem

[11Motion adoptée lors de l’Assemblée Générale du CNB du 17 et 18 mai 2019.

[12Article 1er ter du projet de loi, introduisant un article 6-2.III dans la loi LCEN.

[13Article 3 du projet de loi.

[14Avis de la CNCDH relatif à la proposition de loi visant à lutter contre la haine sur internet.

[15Article 4 du projet de loi, introduisant un nouvel article 17-3 dans la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

[17Article 6 de la PPL du 20 mars 2019.

[18Avis du Conseil d’Etat du 16 mai 2019 sur la proposition de loi visant à lutter contre la haine sur internet.

[19Article 6 bis A du projet de loi.

[20Article 6 bis B du projet de loi, insérant un nouvel alinéa n°9 dans l’article 138 du code de procédure pénale.

[21Article 6 bis B du projet de loi, complétant l’article 131-4-1 du Code pénal.

[22Chapitre IV ter du projet de loi.

[23Articles 6 bis et 6 ter du projet de loi.

[24Article 7 du projet de loi.

[25Sous condition que ce délit porte sur un contenu qui constitue une infraction pour laquelle l’association peut exercer les mêmes droits, comme le précise l’article 1er du projet de loi.

[26Article 1er ter B du projet de loi, introduisant un article 6-2.II bis dans la loi LCEN.

Christina Petsopoulou-Douka
Avocat à la Cour
chr.douka @ gmail.com

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