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Souvent pratiquée mais rarement nommée, la distribution « duale », ou « double », ou encore « mixte », désigne la pratique par laquelle la commercialisation des produits ou des services aux clients finals dans un accord de distribution ou un réseau d’accords de distribution est assurée en concurrence par le fournisseur, notamment lorsqu’il est tête de réseau, et par les distributeurs indépendants membres du réseau. La distribution duale s’est considérablement développée du fait en particulier de la croissance du commerce en ligne.
Cette pratique aujourd’hui licite est-elle en danger au point de risquer de vivre ses derniers jours ? On pourrait le penser à l’analyse des travaux préparatoires à la rédaction du futur règlement (UE) qui, dès le 1er juin prochain, succédera au Règlement (UE) n°330 /2010 du 20 avril 2010 arrivant à expiration le 31 mai, qui exempte de l’interdiction de l’article 101&1 du TFUE des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées en application de l’article 101& 3.
Dans le régime actuel, sous réserve d’être mise en œuvre dans un accord vertical dont chaque partie détient une part du marché couvert par l’accord n’excédant pas 30%, la distribution duale est licite en vertu de l’article 2 (4) du Règlement (UE) n°330/2010 qui, sans la nommer, l’exempte de l’interdiction de l’article 101 du TFUE en disposant :
« … l’exemption s’applique lorsque des entreprises concurrentes concluent entre elles un accord vertical non réciproque et que : le fournisseur est un producteur et un distributeur de biens, tandis que l’acheteur est un distributeur et non une entreprise qui fabrique des biens concurrents ; ou que le fournisseur est un prestataire de services à plusieurs niveaux d’activité commerciale, tandis que l’acheteur fournit ses biens ou services au stade de la vente au détail et n’est pas une entreprise concurrente au niveau de l’activité commerciale où il achète les services contractuels ».
Ce régime de la distribution duale est compromis par le projet de règlement de la Commission publié le 9 juillet 2021 tendant à réviser le Règlement (UE) n°330/2010. Face à un environnement reconfiguré par la croissance du commerce électronique et des plateformes en ligne, la Commission considère que la distribution duale crée des risques non négligeables d’échanges d’informations anticoncurrentiels entre fournisseur et distributeur qui, bien que liés par une relation verticale, entretiennent un rapport concurrentiel.
Dans ces conditions, le projet de règlement limite les cas dans lesquels les accords verticaux prévoyant une distribution duale peuvent bénéficier de l’exemption par catégorie en les soumettant à des conditions de parts de marché spécifiques et en excluant du bénéfice de l’exemption règlementaire les plateformes et fournisseurs de services d’intermédiation en ligne.
Distribution duale lorsque la part de marché cumulée des parties sur le marché de détail ne dépasse pas 10%
Le projet prévoit que l’exemption s’applique à tous les aspects d’un accord vertical non réciproque entre entreprises concurrentes si :
le fournisseur est un producteur, un grossiste ou un importateur et un distributeur de biens, tandis que l’acheteur est un distributeur et non une entreprise concurrente qui fabrique, vend en gros ou importe et que sa part de marché cumulée sur le marché de vente au détail concerné ne dépasse pas 10% ;
le fournisseur est un prestataire de services à plusieurs niveaux d’activité commerciale, tandis que l’acheteur fournit ses services au stade de la vente au détail et n’est pas une entreprise concurrente au niveau de l‘activité commerciale où il achète les services contractuels et que sa part de marché cumulée sur le marché de la vente au détail concerné ne dépasse pas 10%.
Distribution duale lorsque la part de marché cumulée des parties est comprise entre 10 et 30% des marchés concernés
Selon le projet de règlement, l’exemption s’applique à tous les aspects verticaux de l’accord comportant une distribution duale, à l’exception des échanges d’informations entre les parties (évalués selon les règles applicables aux accords horizontaux), lorsque la part de marché cumulée du fournisseur et de ses distributeurs au niveau du marché de détail est supérieure à 10%, mais ne dépasse pas le seuil de 30% sur le marché de l’approvisionnement.
Exclusion des plateformes et des fournisseurs de services d’intermédiation en ligne du bénéfice de l’exemption règlementaire
Compte tenu du rôle considérable joué par les plateformes dans la distribution, la Commission estime que toute plateforme d’intermédiation en ligne doit être considérée comme agissant en qualité de fournisseur au regard du projet de règlement. Parce qu’elles détiennent en fait un pouvoir de négociation qui leur permet de mettre en place des conditions déséquilibrées à l’égard de leurs utilisateurs, la Commission entend les exclure du bénéfice de l’exemption règlementaire. Le projet de règlement prévoit que l’exemption ne s’applique pas non plus si un fournisseur de services d’intermédiation en ligne qui vend également des biens ou des services en concurrence avec des entreprises auxquelles il fournit des services d’intermédiation conclut un accord vertical non réciproque avec lesdites entreprises.
Remarque : Le règlement (UE) n°330/2010 du 20 avril 2010 n’est applicable qu’aux accords de distribution relevant de l’article 101&1 du TFUE en tant qu’ils sont susceptibles d’affecter de manière sensible le commerce entre Etats membres. Toutefois, ce règlement a été utilisé par l’Autorité de la concurrence et par les juridictions nationales comme un guide d’analyse des accords de distribution qui ne relèvent pas du droit européen mais du seul droit interne de la concurrence.
Max Vague, Docteur en droit, Maître de conférence des universités, Avocat
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