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Retraités expatriés : la fin du rêve fiscal portugais ?

Par Paul Moutardier, Avocat.

« Quand je serai à la retraite, je partirai m’installer au Portugal. Là-bas, au moins, je ne paierai pas d’impôts ! » : qui n’a jamais entendu une personne de son entourage prononcer cette phrase. Si cette dernière s’avérait exacte depuis 2013, pour les retraités qui pouvaient bénéficier d’une exonération des pensions de retraite privées (circulaire n°9/2012 du 3 août 2012), les évolutions jurisprudentielles semblent, aujourd’hui, atténuer la véracité de cette allégation.

Créé en 2009, le statut fiscal de Résident Non Habituel (RNH) au Portugal (décret-loi 249/2009 du 23 Septembre 2009) a pour finalité de relancer l’économie portugaise à travers l’octroi d’avantages fiscaux. Un régime applicable pour une période de dix ans, aux professionnels non-résidents exerçant des activités à haute valeur ajoutée et aux bénéficiaires de pensions privées perçues à l’étranger et venant s’installer au Portugal.

Ce statut s’applique, sur demande, aux personnes qui s’installent au Portugal et y sont considérées comme domiciliées fiscalement (résidence effective supérieure à 183 jours par an ou possession d’une propriété au Portugal ; absence de domiciliation fiscale au Portugal au cours des cinq années précédentes).

Ce régime a connu un réel succès puisque depuis 2016, c’est près de 10.684 étrangers qui ont fait le choix de rejoindre le Portugal. Les "résidents non habituels", ont bénéficié d’avantages fiscaux (Impôt sur le revenu - IRS) pour un montant évalué à 166 millions d’euros pour l’année d’imposition 2015 (123 millions en 2014 et 52 millions en 2013). L’État portugais n’est pas en reste car le régime de faveur lui a permis de bénéficier de recettes fiscales non négligeables au titre de la TVA et des taxes sur les plus-values (avec une relance du secteur du tourisme et de l’immobilier).

De la grogne collective des États étrangers à l’émergence d’une action concrète visant à limiter le départ de leurs résidents fiscaux.

Le manque à gagner des États étrangers qui voient leurs ressortissants rejoindre le Portugal semble entrainer une volonté de revenir sur les avantages accordés. La raison ? Préserver leurs propres intérêts économiques. Des voix discordantes au sein même du pays se sont également élevées à l’image du parti politique portugais « Le Bloco De Esquerda », demandant l’abolition du régime fiscal de faveur qu’il juge créateur de disparités dans le traitement fiscal entre les professionnels portugais et leurs homologues RNH.

À titre d’exemple, on estimait à cinq cent le nombre de Finlandais retraités partis vivre au Portugal afin de bénéficier du statut RNH. Le manque de recettes fiscales lié à ces départs incite aujourd’hui le pays à remettre en cause l’article de la convention fiscale internationale avec le Portugal prévoyant l’exonération des pensions de retraites privées au Portugal.

La France en est un autre exemple. L’application de la convention fiscale internationale Franco Portugaise (basée sur le modèle OCDE) signée le 14 janvier 1971 et complétée par l’avenant du 25 août 2016, prévoit également, en son article 19, l’exonération des pensions de retraites privées perçues par les résidents fiscaux portugais et provenance d’un autre État.

Cette disposition de la Convention conduit à une situation de double non-imposition (non imposition en France et exonération au Portugal) alors que l’objectif même de cette dernière était à l’inverse, d’éviter les situations de doubles impositions.

Dès lors, le Conseil d’État semble pouvoir tirer profit de cette incohérence afin de rétablir l’imposition des expatriés au Portugal, notamment sur les pensions de retraites perçues à l’étranger.

C’est en tout cas ce que semble présager les décisions rendues en date du 9 novembre 2015.

Vers un durcissement des conditions d’application du régime RNH ?

Le Conseil d’État, par deux décisions du 9 novembre 2015, semble dégager un principe pouvant remettre en cause le bénéfice du statut RNH pour les retraités expatriés. Bien que ces décisions ne concernent pas directement le Portugal (Espagne et Allemagne en l’espèce), les principes dégagés, eux, sont d’application universelle.

Dans la première décision citée, le Conseil d’État énonce qu’ « une personne exonérée d’impôt dans d’un État contractant, (l’Espagne en l’espèce) à raison de son statut ou de son activité, ne peut être regardée comme assujettie à cet impôt […] ni, par voie de conséquence, comme résident de cet État ».

Le Conseil d’État, dans une seconde décision et au regard de la convention fiscale internationale Franco-Allemande, va plus loin. Il rappelle dans son analyse que la convention a pour principal objet d’éviter les doubles impositions et que ses stipulations définissent la notion de résident d’un État contractant comme « tout assujetti à l’impôt dans cet État ». Dès lors, la décision laisse présager que toute personne non soumise à l’impôt en cause par la loi de l’État concerné à raison de leur nature ou de leur activité ne peut être regardée comme assujettie au sens de ces stipulations.

En application de ces jurisprudences, les résidents non habituels Portugais qui bénéficient, comme seul revenu, de pensions de retraites privées en provenance d’un autre État et ne paient donc pas d’impôt au Portugal ne peuvent dès lors pas être considéré comme résidents Portugais au sens fiscal du terme.

Cependant, et afin de contrer les principes dégagés par ces jurisprudences, il suffirait de payer un impôt dans l’État « d’accueil » pour pouvoir être considéré comme résident fiscal de ce dernier (par le biais de revenus immobiliers par exemple).

Une parade qui ne semble toutefois pas convaincre au regard du droit français.

De l’inapplication de la Convention à la caractérisation de la résidence fiscale française.

Les conventions fiscales internationales s’appliquent en cas de conflit de résidence fiscale, lorsque les deux États signataires d’une convention revendiquent, chacun, le droit d’imposer le contribuable.

Comme vu précédemment, pour être considéré comme résident fiscal portugais au regard de l’article 16 du code IRS, il convient de séjourner plus de 183 jours au Portugal ou de posséder une habitation au Portugal.

Les critères retenus par la France, pour être considéré comme résident fiscal français sont alternatifs (art.4 B du CGI). Ce dernier prévoit successivement le foyer (ou centre des intérêts familiaux), le lieu de résidence habituel (séjour principal), l’exercice d’une activité professionnelle en France ou le centre des intérêts économiques. Si un seul de ces critères est rempli, alors la résidence fiscale est présumée se situer en France.

Ainsi, un retraité français partant habiter au Portugal sera, le plus souvent, considéré à la fois comme résident fiscal portugais et français. C’est la convention fiscale franco-portugaise qui, à ce stade, permettra de trancher le conflit de résidence.

L’article 4, 1, de la convention définit le résident d’un État contractant comme « toute personne qui, en vertu de la législation dudit État, est assujettie à l’impôt dans cet État, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue ».

Au sens de cet article, une personne ne payant pas d’impôt au Portugal ne sera pas considérée comme résident fiscal portugais au sens de la convention et cette dernière ne pourra pas s’appliquer, entrainant l’application des règles de droit français ainsi que les décisions jurisprudentielles évoquées et, de ce fait, la caractérisation systématique de la résidence fiscale du contribuable expatrié en France.

Les retraités expatriés devraient alors percevoir des revenus imposables au Portugal pour permettre l’application de la convention fiscale internationale, qui elle, renverra aux critères alternatifs de foyer d’habitation permanent, centre des intérêts vitaux, lieu de séjour habituel et nationalité.

Si un foyer permanent d’habitation, qui s’entend comme toute forme de logement à la disposition du résident, est reconnu dans chaque Etat, le critère du centre des intérêts vitaux (économiques et familiaux) sera ensuite appréhendé. Pour éviter d’être considéré comme résident fiscal français, il sera conseillé aux futurs expatriés de vendre les biens immobiliers et mobiliers détenus en France. D’autres éléments seront ensuite analysés notamment l’inscription sur les listes électorales, l’obtention d’un permis de construire, l’intégration à la vie sociale locale, les dépenses de la vie courante…

Si ce critère ne parvient pas à trancher la résidence fiscale, c’est le lieu de séjour habituel qui sera analysé par l’administration fiscale. Pour information, cette dernière, dans le cadre du plan de lutte contre la fraude, disposera de la faculté d’utiliser les informations publiées sur les réseaux sociaux pour déterminer la résidence habituelle et effective d’un contribuable.

Paul Moutardier, avocat fiscaliste
Cabinet FIDAL à Clermont-Ferrand
04.73.44.40.00

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