Revenus et droits de propriété intellectuelle dans le Streaming et l’eSport : un monde à part ?

Véritable fer de lance de sites tels que Twitch ou désormais YouTube, le streaming d’eSport est un secteur en fort développement. Proche pour certains du régime juridique de l’audiovisuel, il s’en démarque en réalité sur de nombreux points, en particulier sur la question des royalties et des sources de revenus.

Le streaming d’e-sport c’est quoi ?

L’eSport est défini comme l’affrontement entre joueurs sur des jeux vidéo en ligne ou en réseau local, en équipe ou de manière individuelle.

Cette pratique existe depuis la création même du jeu vidéo, puisque le premier jeu dénommé « Pong » opposait deux joueurs dans le cadre d’une sorte de match de tennis de table électronique. Par la suite, elle s’est développée de manière parallèle au jeu vidéo, avant de se démocratiser plus largement avec le développement des jeux de combats (Street Fighter) et des jeux de stratégie (Age Of Empires, Starcraft).

Cependant les contraintes techniques de l’époque obligeaient les joueurs à être présents physiquement, limitant de fait la tenue de compétitions. C’est avec l’essor d’internet que l’eSport s’est vraiment développé. Chacun pouvait désormais participer de chez lui à la compétition, multipliant ainsi les affrontements entre joueurs et créant même des écosystèmes entièrement dédiés au multijoueur (exemple : DotA).

Simple option dans les années 2000, les modes compétitifs en ligne sont peu à peu devenus un passage obligatoire pour énormément de jeux, en particulier dans certains genres (comme le FPS) où la pérennité d’un titre dépend désormais de la capacité de l’éditeur à proposer un environnement eSport divertissant.

En parallèle, les joueurs ont été de plus en plus intéressés de regarder les compétitions d’eSport entre équipes, mais aussi de joueurs plus aguerris, comme dans le sport traditionnel. Si pendant des années ce visionnage se faisait principalement en décalé et via des enregistrements, la multiplication de la fibre et de l’ADSL haut débit a peu à peu permis un basculement vers un visionnage en temps réel des compétitions via le streaming, en particulier sur la plate-forme Twitch.

Rapidement, les acteurs traditionnels du divertissement ont comparé ce phénomène au développement d’un nouveau sport et à sa démocratisation auprès du grand public. Mais c’est oublier que dans « eSport », il y a « e », et derrière, la spécificité du jeu vidéo.

Le streaming de jeux vidéo, est-ce bien légal ?

En France, le simple fait de « streamer » un jeu vidéo peut poser problème.

Les jeux vidéo bénéficient en effet d’une protection au titre du droit d’auteur en ses divers composants (par exemple la musique, les graphismes, le code, etc) [1].

En conséquence, le(s) titulaire(s) des droits bénéficie(nt) de ce qu’on appelle un monopole sur le droit de représentation du jeu. Selon l’article L122-2 du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI), le droit de représentation est la "communication directe ou indirecte [d’une] œuvre au public". De manière moins technique, cela signifie que dès que quelqu’un montre le jeu au public, il doit avoir l’autorisation du titulaire des droits. Une diffusion sans autorisation est un acte de contrefaçon, soit une faute civile mais également un délit pénal conformément à l’article L335-3 du Code de la propriété intellectuelle, susceptible d’être sanctionné par une amende de jusqu’à 300 000 euros et de cinq ans d’emprisonnement.

Or le principe même du streaming consiste à diffuser en temps réel ce qui se passe, et donc pour un joueur d’e-sport, un jeu vidéo. Le joueur effectue à ce titre un acte de représentation et doit bénéficier d’une autorisation du titulaire des droits sur le jeu, normalement l’éditeur.

Dès lors, afin d’éviter toute action en contrefaçon, le streaming d’eSport doit être en théorie préalablement autorisé selon notamment les conditions posées par l’article L131-3 du Code de la propriété intellectuelle, à savoir une autorisation écrite du titulaire des droits mentionnant le périmètre de l’autorisation, sa durée, et le territoire de diffusion.

En pratique, une telle obligation est beaucoup trop contraignante pour les joueurs, mais aussi les éditeurs, compte-tenu du nombre extrêmement important de joueurs qui diffusent leurs parties. C’est pourquoi, alors que par le passé certains éditeurs exigeaient le versement de royalties (en particulier Blizzard), ces éditeurs ne s’encombrent pas d’une telle autorisation et tolèrent dans les faits ces diffusions illicites. En effet, de telles diffusions sont aussi une source de notoriété et un outil marketing extrêmement puissant.

Il suffit de voir l’exemple récent du jeu « Among Us ». Sorti en 2018 en totale discrétion avec 15 joueurs en moyenne, il finit par connaître la gloire en 2020 suite à plusieurs streaming de joueurs connus lui permettant désormais d’avoir des millions de joueurs quotidiennement [2].

Paradoxe ultime, les éditeurs sollicitent des streamers pour des opérations de communication sans parfois leur accorder l’autorisation écrite de rediffuser des images du jeu.

Il y a donc une réelle synergie entre éditeurs et joueurs, sans que la question des droits de propriété intellectuelle pose en l’état réellement difficulté en France, à la différence du monde classique du sport où la question de diffusion des compétitions sportives est strictement encadrée et limitée par les fédérations sportives en raison de la manne financière générée.

Cependant, cela ne veut pas dire que les éditeurs n’exercent aucune surveillance.

Des streamers connus peuvent se voir interdire la diffusion de certains jeux pour des comportements dits « toxiques ». Riot Games avec son jeu League Of Legends n’hésite d’ailleurs pas à appliquer une telle politique et certains streamers connus ont pu en faire les frais.

Le streaming d’eSport peut-il être rémunéré par des royalties de droit d’auteur ?

Nécessairement, le fonctionnement d’un tel milieu intrigue et interroge sur la façon dont ses acteurs en vivent, notamment les joueurs et les équipes. En effet, ces derniers possèdent-ils eux aussi des droits de propriété intellectuelle à la manière des artistes interprètes, comme les acteurs, chanteurs ou musiciens ? S’ils sont titulaires de droits d’auteur, ils pourraient en théorie eux aussi valoriser et se rémunérer sur cet « actif » comme le font les producteurs et acteurs du monde de l’audiovisuel.

La question de la qualification d’œuvre est donc fondamentale. Pour bénéficier de droits d’auteur, il est nécessaire de prouver que sa création est originale, c’est-à-dire pour le droit, être marquée par l’empreinte de la personnalité de son auteur [3].

Or le streaming e-sport laisse peu de place à la personnalité du joueur. Il est davantage soumis aux contraintes et règles imposées par le jeu, comme dans n’importe quel sport. Or concernant le sport, la jurisprudence, et plus précisément celle de la Cour de Justice de l’Union Européenne, a exclu le bénéfice de la protection au titre du droit d’auteur en affirmant que

« des rencontres sportives ne sauraient être considérées comme des créations intellectuelles qualifiables d’œuvres [...] car elles sont encadrées par des règles de jeu, qui ne laissent pas de place pour une liberté créative au sens du droit d’auteur » [4].

Cette position peut cependant être nuancée puisque certains jeux proposent des contextes favorisant la création artistique. Citons par exemple le célèbre jeu « Minecraft » qui propose un mode libre où la créativité est maître. Seule l’avenir dira si un tel distinguo sera opéré.

Mais aujourd’hui une telle protection n’existe pas et toute une génération de joueurs se trouve privée de nombreux revenus complémentaires. En effet, s’il devait exister des droits d’auteur, outre que les équipes et joueurs devraient éventuellement obtenir une rémunération complémentaire pour l’exploitation de leur droit, ils pourraient surtout envisager une rémunération par les sociétés de gestion collectives à la manière des Youtubeurs et des acteurs de l’audiovisuel pour des montants potentiellement élevés à terme (dans le milieu de l’audiovisuel, ces rémunérations vont de quelques dizaines ou centaine d’euros à plusieurs centaines de milliers d’euros par an).

Naturellement, les éditeurs se refusent à la reconnaissance de tels droits, indépendamment de la question de son bien-fondé juridique ce qui est compréhensible car elle générerait de nouvelles contraintes légales (formalisme particulier à respecter, rémunération à partager, etc), de nature à limiter la circulation de leur œuvre, et donc les retombées marketing.

Mais cette difficulté n’est pas propre à l’e-sport puisque le sport lui-même a fait face à cet obstacle. C’est pour cela que le législateur avait, lors du développement de la télédiffusion du sport, proposé un mécanisme propre à ce pan de l’économie. Un tel mécanisme peut-il se transposer au streaming d’e-sport ?

Le streaming d’e-sport génère-t-il des droits de propriété intellectuelle à la manière des matchs sportifs ?

Pour contourner la difficulté du droit d’auteur, les diffuseurs et organisateurs de compétitions sportives ont obtenu du législateur la création d’une protection dites sui generis (c’est-à-dire un mécanisme sur mesure) qui permet de contrôler la diffusion des évènements. En France, l’article L333-1 du Code du sport prévoit ainsi que

« Les fédérations sportives, ainsi que les organisateurs de manifestations sportives mentionnés à l’article L331-5, sont propriétaires du droit d’exploitation des manifestations ou compétitions sportives qu’ils organisent ».

Cette protection suppose donc l’existence d’une fédération sportive qui peut elle-même gérer les droits de propriété intellectuelle de diffusion ou déléguer le tout à des organisateurs. Or un organisme ne peut être qualifié de fédération sportive que si un agrément est fourni par l’État, conformément à l’article 131-14 du Code du sport.

C’est donc l’Etat qui est décideur pour déterminer quelle pratique peut être considérée comme un sport ou non. Or le Code du sport historiquement n’en donne pas de définition précise. C’est à la jurisprudence qu’est revenue cette tâche lorsque des recours ont été formée à l’encontre de décisions de refus d’agrément de l’Etat.

Dans notamment un arrêt du 3 mars 2008 [5], le Conseil d’État s’est ainsi penché sur la notion de sport et a affirmé que cette qualification repose sur un faisceau d’indices qui comprend notamment :
- La recherche de la performance physique ;
- L’organisation régulière de compétitions ;
- Le caractère bien défini des règles applicables à la pratique de cette activité.

Sur la base de ces critères, le Paintball a par exemple été considéré comme une pure activité de loisir et s’est vu refuser la qualification de sport en l’absence de recherche de « performance physique » [6].

Concernant les activités « intellectuelles », une étude de la jurisprudence montre des réticences à les qualifier de sport en raison de l’absence de performance physique [7]. Mais toute activité intellectuelle n’est pas exclue pour autant. Par exemple, les échecs bénéficient de cette qualification suite à un arrêté du 27 janvier 2005 qui assimile la fédération française d’échecs à une fédération sportive [8]. Le billard est d’ailleurs également considéré par le législateur comme un sport.

On peine dès lors à distinguer des critères clairs et précis, mais surtout une ligne directrice claire et nette.

La notion de sport est ainsi suffisamment floue en l’état pour que l’e-sport puisse éventuellement y être rattaché. Une telle reconnaissance par le législateur serait d’ailleurs une suite logique puisque le Comité Internationale Olympique (CIO) a déjà reconnu l’eSport comme un sport à part entière, brisant la frontière qui pouvait être entretenue entre les disciplines « classiques », et les compétitions d’e-sport.

En France cette reconnaissance parait encore compliquée. Il faut rappeler qu’une première tentative de reconnaissance a été tentée en 2007, sans grand succès. Le contexte de l’époque faisait que le jeu vidéo était assimilé avant tout comme un loisir, et moins comme un environnement avec une réelle compétition.

Il est vrai qu’en 2007 l’eSport en était encore à ses balbutiements et l’organisation beaucoup plus "amateur". Depuis, le secteur a énormément évolué et les compétitions sont désormais plus professionnelles, avec des spectacles dignes des plus beaux shows de NFL ou NBA.

Mais pour l’instant, en France, aucune fédération ne bénéfice de la qualification de « fédération sportive » au sens du Code du Sport. D’ailleurs, ce n’est pas pour rien que les dispositions relatives aux compétitions de jeux vidéo figurent à ce jour dans le Code de la sécurité intérieure et non dans le Code du sport, preuve que le législateur considère l’eSport comme une activité différente du sport traditionnel.

Mais outre cette difficulté, la question de fonctionnement d’une telle fédération interroge. En effet, à la différence du sport traditionnel, une fédération e-sportive serait finalement soumise aux éditeurs puisque ces derniers seraient « propriétaires » du sport en question en raison du monopole sur les droits de propriété intellectuelle, ce qui n’est pas le cas pour les sports « classiques ». On s’interrogerait sur l’indépendance d’une telle organisation, qui au demeurant devrait être a minima subdivisée en autant de jeux qu’il existe au monde, à moins que la reconnaissance se fasse jeu par jeu. Bref, un vrai casse-tête pratique qui fait que le milieu ne semble pas très pressé de bénéficier d’une telle reconnaissance, alors même que cette légitimité grandit.

En matière de revenus, la conséquence est simple. L’eSport ne bénéficie d’aucun monopole au titre des diffusions sportives et seuls les éditeurs ont en l’état un droit de regard sur la diffusion des compétitions et affrontements de joueurs.

Il y a donc en l’état une vraie distinction avec le sport traditionnel qui risque de perdurer compte-tenu de la spécificité même de l’eSport, à savoir une compétition sur un jeu vidéo. Mais cette distinction est-elle simplement philosophique ou se traduit-elle par les modèles économiques des acteurs du milieu ?

Des types de revenus proches du monde du sport pour les équipes et structures.

En y regardant de près, on constate que les acteurs du streaming d’eSport ont pour partie des revenus assez proches de ceux du domaine sportif.

Les streamers et équipes d’e-sport sont eux aussi sponsorisés par différentes marques. Certaines équipes concluent même des partenariats durables. Et tandis que les sponsors se limitaient au départ au monde de l’informatique (Corsair, Asus), on observe aujourd’hui une diversification avec des marques comme Redbull, Orange, Alain Afflelou, Pepsi, Master Card, etc.

L’eSport est même désormais assez établi pour que les éditeurs n’hésitent plus à rémunérer les équipes avec des sortes de royalties pour leur seule participation à des compétitions officielles, à la manière des clubs sportifs.

Les éditeurs peuvent verser de telles sommes grâce à une monétisation de leur stream par le biais de la publicité, mais surtout car ces compétitions apportent de la notoriété au jeu. Or les modèles des éditeurs plaident aujourd’hui pour une monétisation du contenu dit « In game », c’est-à-dire l’achat de contenu immatériel dans le jeu lui-même (objets de jeu, accessoires cosmétiques, etc.). Plus de notoriété égale plus de joueurs, et donc plus d’achats dans le jeu, donc plus de revenus. Un cercle vertueux donc, théoriquement.

Grâce à ces équipes e-sportives, les compétitions officielles gagnent en renommée à tel point que les noms d’équipes sont aujourd’hui de vraies marques avec une réelle valeur publicitaire, et des fans qui les soutiennent, générant des revenus de merchandising (vente de goodies, maillots, tapis de souris, etc.).

Les équipes d’e-sport se rapprochent donc davantage du modèle classique dans la manière de générer des revenus. On pourrait même y voir à terme une fusion entre les deux : de nombreux clubs de sport ont ainsi déjà rejoint le milieu eSportif (exemple : Schalke 04, le Paris Saint Germain, etc.).

Mais de manière étrange, alors que le modèle économique se rapproche de celui du milieu sportif, celui des joueurs « indépendants » s’en éloigne.

Des types de revenus spécifiques pour les joueurs non affiliés à des équipes.

De manière classique, pour les joueurs / streamers indépendants, on retrouve des rentrées d’argent assez « classiques », à savoir les revenus tirés de la publicité, des cash-prizes de compétitions ou d’opérations publicitaires. Mais ces revenus sont assez sporadiques et restent plus des compléments qu’un revenu stable permettant une réelle carrière.

En effet, à la différence des équipes, les streamers ont un modèle économique assez innovant qui se base, en plus des revenus publicitaires, sponsoring et dons, sur des abonnements qui se rapprochent en réalité des dons récurrents. En effet, l’abonnement consiste à payer une somme chaque mois afin de financer un streamer. Mais à la différence par exemple de Netflix, le paiement n’est pas un prérequis pour pouvoir regarder le stream, c’est une simple récompense facultative.

La question de la qualification juridique de l’abonnement interroge. L’absence réelle de contrepartie, mise à part quelques bonus divers (émoticônes spécifiques, possibilité de participer à un chat, reviews de live en avance) semble exclure le rattachement aux modèles contractuels classiques du milieu de l’audiovisuel. On se rapprocherait davantage du mécénat que d’un abonnement, questionnant donc la pertinence de vouloir rattacher les streamers indépendants le au modèle classique de l’audiovisuel.

Surtout, cela pourrait avoir des conséquences juridiques et fiscales à moyen terme.

En toute hypothèse, l’eSport présente sur ce point un modèle tout à fait inédit qui change radicalement des milieux habituels du sport et de l’audiovisuel, ce qui amène à une interrogation sur le cadre légal de ces différents contenus.

Conclusions : se dirige-t-on vers un droit de propriété intellectuelle spécifique à l’eSport et au streaming ?

Les contraintes, libertés et modèles évoqués montrent la spécificité du streaming et de l’eSport vis-à-vis des mondes classiques de l’audiovisuel ou de la musique, où la question des droits de propriété intellectuelle est primordiale, puisqu’ils constituent le nerf de la guerre. Dans ces domaines, pas de diffusion sans rémunération.

Le streaming d’eSport aurait presque une logique inverse. L’éditeur et les streamers ont tout intérêt à ce que leur contenu circule le plus possible sans restriction, et ce pour gagner en notoriété. Celle-ci permettra par la suite de se rémunérer via des canaux parallèles, qui constituent les principales sources de revenus. La logique inversée plaide donc pour un renversement du mécanisme de la propriété intellectuelle.

En effet, la propriété intellectuelle vise dans son principe à assurer la rémunération des auteurs et acteurs du milieu. Elle doit empêcher l’appropriation par des tiers du contenu immatériel - c’est-à-dire l’œuvre - de manière indue. Or dans le domaine du streaming et de l’eSport, la « propriété » et les restrictions de circulation constituent au contraire une barrière à la génération des revenus.

Pourrait-on imaginer à terme un droit de propriété intellectuelle spécifique pour le streaming de l’eSport ?

Comme disait Jésus, « tout est possible à celui qui croit » !

William Mak
Avocat au barreau de Paris / Mandataire d\’artistes et d\’auteur / Enseignant à l\’université

Recommandez-vous cet article ?

Donnez une note de 1 à 5 à cet article :
L’avez-vous apprécié ?

9 votes

Notes de l'article:

[1Cass., 1ère Civ., 25 juin 2009, Cryo, n° 07-20.387.

[3Pour un exemple : Cass., 1ère Civ., 13 novembre 2008, Arrêt Paradis, n°06-19.021.

[4CJUE 4 oct. 2011, Football Association Premier League LTD c/ QC LeisureetKaren Murphy c/ MediaProtection Services LTD, C-403/08.

[5CE, 3 mars 2008, Fédération des activités aquatiques d’éveil et de loisir, n° 308568.

[6CE, 13 avril 2005, n°258190.

[7CE 26 juill. 2006, Fédération française de bridge, no 285529.

[8Arr. du 27 janvier 2005 portant agrément d’associations sportives.

A lire aussi dans la même rubrique :

Bienvenue sur le Village de la Justice.

Le 1er site de la communauté du droit, certifié 4e site Pro en France: Avocats, juristes, fiscalistes, notaires, huissiers, magistrats, RH, paralegals, étudiants... y trouvent services, informations, contacts et peuvent échanger et recruter. *

Aujourd'hui: 144 820 membres, 21603 articles, 126 409 messages sur les forums, 4 900 annonces d'emploi et stage... et 2 300 000 visites du site par mois. *


Nouveau sur Le Village >

De nouveaux Appels à sujets d'articles proposés à nos auteurs.

Focus sur >

Cybersécurité des cabinets d’avocats : il est urgent et assez simple de s’en préoccuper.




LES HABITANTS

Membres

PROFESSIONNELS DU DROIT

Solutions

Formateurs