Salariés : les clauses à négocier dans votre contrat de travail.

A titre de préambule, rappelons une évidence : un contrat de travail est d’abord un contrat soumis au Code civil [1], c’est-à-dire une convention entre les parties qui sont libres d’en déterminer le contenu dans les limites fixées par la loi. Dès lors, un contrat de travail, tant qu’il respecte le code du travail et la convention collective, est négociable. Et cette négociation n’est pas réservée aux seuls cadres dirigeants.

Rappelons ensuite que lorsque le salarié est débauché, c’est d’abord lui qui prend un risque personnel. L’entreprise, elle, ne prend qu’un risque économique. Par conséquent, le salarié est bien fondé à vouloir s’entourer d’un minimum de garanties et ne pas accepter telles quelles des clauses imposées.

1. La période d’essai.

Théoriquement, la période d’essai est instituée afin que l’employeur puisse s’assurer des compétences du salarié et à l’inverse que celui-ci puisse apprécier si le poste lui convient.

La rupture de la période d’essai n’a pas à être motivée par l’employeur (sauf clause contraire de la Convention collective).

Si elle se concevait au temps du plein emploi, elle a été progressivement détournée de sa finalité première par les employeurs qui ont institué des périodes d’essai de plus en plus longues et un renouvellement systématique chez certains d’entre eux. Ce phénomène ne manque pas d’étonner d’ailleurs, puisque dans le même temps, les process de recrutement sont devenus de plus en plus rigoureux et normalement devraient éviter toute erreur de recrutement.

Face à cette dérive, le législateur a tenté de mieux cadrer les périodes d’essai.
Le code du travail indique une durée maximale de deux mois pour les ouvriers/employés, trois mois pour les agents de maîtrise et techniciens, quatre mois pour les cadres [2].

Cependant, comme le législateur français arrive rarement à faire simple, il existe différentes dérogations :
 la convention collective applicable peut prévoir une durée plus courte, sous réserve que l’accord ait été conclu après le 26 juin 2008 ;
 à l’inverse, les accords de branche conclus avant le 26 juin 2008 peuvent prévoir des durées plus longues. Cependant, elles doivent rester raisonnables. Par exemple, un an, renouvellement compris, a été considéré comme une durée déraisonnable par la Cour de cassation [3].
De même le renouvellement de la période d’essai (limité à une fois) doit être prévu par un accord de branche étendu ou une convention nationale collective étendue [4]. La durée totale de la période ne peut dépasser le double de la période initiale [5], sauf les exceptions citées précédemment.

Une clause négociable.

La période d’essai ne se présume pas et n’est que facultative. Pour être valable, elle doit être écrite dans le contrat de travail, tout comme son éventuel renouvellement.

Par conséquent vous pouvez tout à fait demander à la supprimer ou encore à l’aménager, par exemple en ne prévoyant pas son renouvellement.
Face aux éventuelles réticences de l’employeur, les arguments que vous pouvez mettre en avant sont les suivants :
 vous êtes en poste et c’est le chasseur de tête ou l’employeur qui est venu vous chercher. C’est donc vous qui prenez tous les risques en changeant d’entreprise ;
 les « mauvais » sont tout à fait capables de donner le change pendant la période d’essai. Celle-ci n’offre donc pas une garantie absolue ;
 vous avez été soumis à de multiples entretiens, avez donné des références, par conséquent, l’employeur lui ne prend pas de risques.

2. La reprise d’ancienneté.

Les indemnités de licenciement, légales ou conventionnelles sont calculées sur l’ancienneté acquise depuis la date de début du contrat. Il en va de même des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, encadrées par le fameux barème Macron [6].

D’où l’importance du nombre d’années d’ancienneté en cas de licenciement.
Certaines rares Conventions collectives prévoient une reprise d’ancienneté, mais rien ne vous empêche de demander à ce que tout ou partie de votre ancienneté soit reprise.

Au cas où l’employeur serait réticent, il est toujours possible d’insérer dans un contrat une clause de garantie d’emploi.

Il s’agit d’une clause par laquelle l’employeur s’engage à ne pas licencier le salarié pendant une durée déterminée, sauf faute grave, lourde ou encore en cas de force majeure.

Pour être valide, cette garantie doit être à durée déterminée, un engagement ne pouvant être perpétuel [7]. De même, cette clause ne doit pas rendre impossible toute rupture. C’est pour cette raison qu’à minima, le contrat doit pouvoir être rompu en cas de faute grave, lourde ou de force majeure [8].

Si l’employeur ne respecte pas cette clause, il est tenu au paiement des salaires jusqu’à son terme ou encore au paiement d’une indemnité forfaitaire si cela a été prévu.

Les clauses parachutes poursuivent le même but. Ces clauses prévoient une indemnité de licenciement nettement supérieure à ce que prévoient le code du travail ou la convention collective. Elles sont parfaitement licites du moment que leur montant n’est pas tel qu’il rende la rupture impossible [9]. Par exemple, une indemnité de 18 mois de salaire, se rajoutant aux indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, a été jugée légitime [10].

Néanmoins, en pratique ces clauses parachutes sont généralement réservées aux top management.

3. La prime de bienvenue.

Appelée également « welcome bonus », « golden hello », bonus garanti... Cette prime se conçoit lorsque vous perceviez des primes annuelles et/ou des actions gratuites dans votre emploi précédent.

Il est probable que dans votre nouvel emploi vous ne touchiez pas de prime la première année (année incomplète, objectifs non définis). Un bonus garanti la première année vous permet d’éviter cet écueil.

4. La clause de non-concurrence.

Cette clause interdit à un salarié d’exercer une activité similaire et donc d’être embauché par un concurrent ou de créer sa propre activité.
Les conditions de validité d’une clause de non-concurrence sont qu’elle doit :

Protéger les intérêts légitimes de l’employeur.
La clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.
Cette condition sera justifiable lorsque, par exemple, le salarié est en contact étroit avec la clientèle de l’entreprise. Il est dès lors compréhensible que cette dernière ne souhaite pas voir une partie de ses clients partir vers un concurrent rejoint par le salarié ou une nouvelle entreprise créée par lui.
Cependant, le risque de concurrence doit être réel pour l’employeur [11].

Prendre en compte les spécificités de l’emploi.
Cette deuxième condition est liée à la première. La clause de non-concurrence doit prendre en compte les spécificités de l’emploi d’un salarié. Une attention particulière sera ainsi portée aux rapports entre le salarié et la clientèle, mais aussi au niveau de responsabilités du salarié ou encore aux informations auxquelles il peut avoir accès (stratégie commerciale, financière, savoir-faire...). Cette condition nécessite donc que le poste soit hiérarchiquement élevé ou très technique.

Être limitée dans le temps et l’espace.
L’étendue de la clause doit être limitée :
 En durée. Afin de garantir le principe de liberté du travail, la durée d’application ne doit pas être excessive au regard de la nature de l’emploi du salarié. Souvent, les durées des clauses sont de 2 ans ;
 Géographiquement. Les clauses de non-concurrence prévoient le plus souvent une zone géographique limitée au territoire d’une ville, d’un département ou d’une région. Ici encore, la clause ne doit pas empêcher le salarié de retrouver une activité.

Faire l’objet d’une contrepartie financière.
Si la contrepartie financière n’est pas prévue par la Convention collective celle-ci doit être d’un montant raisonnable (30% du salaire est considéré comme un montant raisonnable).
Enfin généralement l’employeur se réserve le droit de faire jouer ou non la clause en fin de contrat.

Que négocier ?
Si cette clause peut se concevoir pour certaines fonctions, malheureusement, certains employeurs détournent sa finalité afin d’empêcher les salariés de démissionner, elle peut donc être extrêmement pénalisante pour le salarié.
Par conséquent, dans le cas où vous ne pourriez éviter cette clause dans votre contrat, vous pouvez demander par exemple :
 à réduire son périmètre géographique : la ville et non la région, la région et non l’ensemble du territoire… ;
 à réduire son périmètre fonctionnel à votre emploi précis ou votre clientèle et non à toutes les activités de l’entreprise ;
 qu’elle ne soit pas applicable en cas de licenciement, ou avec une contrepartie plus élevée.
Une autre possibilité serait également de demander à ce que la clause ne s’applique pas pendant la période d’essai, car vous ne seriez pas resté suffisamment longtemps en poste pour représenter un réel risque.

5. Les clauses d’exclusivité.

Il convient d’être attentif à ce type de clauses qui parfois sont rédigées de manière tellement restrictive qu’elles pourraient empêcher toutes activités parallèles au salarié, même bénévoles.

En raison du principe fondamental de respect de la liberté individuelle [12], pour être valable une clause d’exclusivité doit être [13] :
 indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’employeur ;
 justifiée par la nature de la tâche à accomplir ;
 proportionnée au but recherché.

Par conséquent, elle ne peut se justifier que dans de rares cas, par exemple pour des cadres dirigeants, dont on peut effectivement attendre une disponibilité totale.

Par ailleurs, une clause qui contraindrait le salarié à ne pas exercer une activité complémentaire sans autorisation préalable de l’employeur, mais sans préciser la nature de l’activité complémentaire (activité bénévole ou lucrative, professionnelle ou de loisirs...), n’est pas valable [14].

6. Le télétravail.

Un dernier point d’attention concerne le télétravail, même si l’on se doute que les freins vont maintenant rapidement tomber.

Rappelons que le télétravail peut être mis en place par un accord collectif ou une charte élaborée par l’employeur [15]. Si tel n’est pas le cas, l’accord entre le salarié et l’employeur est formalisé « par tout moyen ». Par conséquent, en présence d’un accord collectif ou d’une charte, il convient de vérifier si leurs conditions d’application ne sont pas trop restrictives. C’est ainsi que certaines chartes prévoient que les nouveaux embauchés ne pourront bénéficier du télétravail qu’après une année d’ancienneté, ou encore que le nombre de jours de télétravail varie en fonction de l’ancienneté…

En l’absence d’accord collectif ou de charte, rien n’empêche le futur salarié de négocier dans son contrat la possibilité et les modalités du télétravail.

Pour finir, discuter les clauses d’un contrat de travail n’est pas un exercice facile, car il ne s’agit pas d’une pratique habituelle en France, contrairement à d’autres pays, les Etats-Unis par exemple. Il n’en reste pas moins que pour les profils expérimentés, en poste ou dans des domaines recherchés, cela reste fortement recommandé.

La condition est bien sûr que l’on vous communique le projet de contrat suffisamment tôt pour pouvoir le négocier et que vous ne démissionniez pas à la vue d’une simple promesse d’embauche.