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[1] La loi Kouchner du 4 mars 2002 confirme la jurisprudence en exigeant une faute hors le cas où la responsabilité du praticien est encourue en raison d’un défaut du produit de santé, à l’art L1142-1 du code de santé publique. Cette article sonne le glas de la jurisprudence Bianchi (CE 9 avril 1993) qui posait un responsabilité objective (obligation de résultat). La juridiction judiciaire ne s’était jamais alignée sur cette position, la responsabilité du médecin reste fondée sur une obligation de moyen (Civ 1ére 8 novembre 2000 ; Civ 1ére 27 mars 2001 ; Civ 1ére 22 novembre 2007). L’accident médical indépendant de toute faute du praticien peut être réparé au titre de la solidarité nationale (ONIAM) si les conditions sont remplies.

[2] Civ 1ére 4 janvier 2005 n° 03-13.579

[3] Civ 1ére 6 mai 1959

[4] Civ 1ère 9 octobre 1984 : le chirurgien répond de cette faute de négligence alors même qu’il aurait laissé le soin du comptage des compresses à un membre du personnel de la clinique qui l’assistait lors de l’opération.

[5] La présomption de causalité partielle avait déjà été admise pour un dommage causé lors d’une battue de chasse (on savait que la balle provenait du groupe, mais pas précisément de quel chasseur) et lors d’une activité sportive (on ne sait pas qui a tiré le ballon à l’origine du dommage mais on est certain que ça vient du groupe). Dans ces hypothèses, les membres du groupes avaient une finalité, un objectif commun, ils agissaient de concert (ex : ludique, sportif) – ce qui n’est pas le cas pour la jurisprudence des filles du DES et des infections nosocomiales.

[6] P. le Tourneau, Traité des obligations « la seule solution juridique consiste à débouter la victimes dont les intérêts sont alors sacrifiés au principe de causalité ».

[7] C. Quézel-Ambrunaz, La fiction de la causalité alternative, Recueil Dalloz 2010 p1162.

[8] P. Sargos La Semaine Juridique Edition Générale n° 46, 14 Novembre 2016, 1205 « les modulations de la charge de la preuve ne doivent pas devenir des manipulations transformant la justice en un jeu de hasard ne distinguant pas l’innocent du coupable. Car c’est bien de cela qu’il s’agissait dans la présente affaire où la faute était certaine et ne pouvait avoir été commise que par un seul des chirurgiens, l’autre étant innocent et risquant pourtant d’être condamné ».

[9] L. Bloch sur l’arrêt commenté (Responsabilité civile et assurances n° 1, Janvier 2017, comm. 19) : « Sous réserve des seuils de gravité et de la condition d’anormalité, il nous semble que l’ONIAM pourrait être amené à prendre en charge ce type d’accidents. L’accident est certes fautif, mais la condition de subsidiarité, qui suppose l’absence de responsable, est bien remplie. En présence d’un accident médical, mais en l’absence de responsable, il incombe bien, au sens de l’art L1142-1 II du CSP à la solidarité nationale d’indemniser la victime. Ce texte conditionne en effet l’intervention de l’ONIAM, non pas à l’absence de faute mais bien à l’absence de responsable. Le risque relatif à la charge de preuve de l’imputabilité individuelle de la faute serait ainsi transféré sur les épaules de l’ONIAM. L’absence de fautif identifié serait alors un nouveau risque que l’ONIAM devrait indemniser. La solidarité nationale prendrait en charge, non seulement les aléas thérapeutiques, mais également quelques aléas juridiques »

[10] P. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 2008-2009 « une solution alliant rectitude et équité serait de transférer les hypothèses d’une telle responsabilité sur un fond général de garantie ».

[11] O. Grout, Responsabilité civile Recueil Dalloz 2017, p24.

[12] P. Brun, Responsabilité civile extra-contractuelle, Litec 2009. Dans le même sens : J. Flour, J-L Aubert et E. Savaux.

[13] Y. Lambert-Faivre, S. Porchy-Simon, Droit du dommage corporel, Dalloz 2015.

[14] Art. 3 : 103 « En cas d’activité multiples, dès lors que chacune d’elle prise isolément aurait pu causer le dommage, mais que celle ayant effectivement conduit à sa réalisation reste incertaine, chaque activité est considérée comme une cause, en proportion de sa contribution probable au dommage subi par la victime ».

[15] VI – 4 : 103 Alternative causes « Where legally relevant damage may have been caused by any one or more of a number of occurrences for wich different persons are accountable and it is established that the damage was caused by one of these occurrences but not which one, each person who is accountable for any of the occurrences is rebuttably presumed to have caused that damage ».

[16] Art 1480 : « lorsque plusieurs personnes (…) susceptibles d’avoir causé le préjudice, sans qu’il soit possible de déterminer laquelle l’a effectivement causé, elles sont tenues solidairement à la réparation du préjudice ».

[17] N. Dejean de la Batie, note JCP G 1978.