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Vers un nouveau droit du secret des affaires pour les entreprises ?

Par Mélissa Debara, Avocat.

Le groupe "En Marche" a déposé le 19 février dernier une proposition de loi visant à transposer la directive européenne relative au secret des affaires. Cette proposition vise ainsi à doter la France d’un outil juridique qui permettrait de protéger efficacement les informations non publiques ayant une valeur économique, actif essentiel de l’entreprise.

"L’économie a changé.(…)Aujourd’hui, la véritable richesse n’est pas concrète, elle est abstraite. Elle n’est pas matérielle, elle est immatérielle. C’est désormais la capacité à innover, à créer des concepts et à produire des idées qui est devenue l’avantage compétitif essentiel." écrivaient Maurice Lévy et Jean-Pierre Jouyet en 2006 dans leur rapport "L’économie de l’immatériel : la croissance de demain".

Une protection nécessaire du secret des affaires.

La protection du secret des affaires constitue un enjeu stratégique dans le contexte d’une compétition économique intense.

Ces informations peuvent être de nature financière, commerciale, technique ou même stratégique : leur appropriation et leur exploitation par un tiers peuvent nuire à la compétitivité de l’entreprise.
Dans ce contexte, une protection juridique efficace de ce « capital intellectuel » s’avère cruciale.

La protection du secret des affaires par la loi souffre donc d’un défaut très important, celui d’être une protection éclatée.

Les fondements juridiques des actions judiciaires restaient inadaptés et parcellaires : concurrence déloyale, vol d’informations, droits de propriété intellectuelle, secret de fabrique, abus de confiance...
Les précédentes tentatives d’instaurer le secret des affaires (proposition de loi Carayon en 2012 et loi Macron en 2015) avaient été des échecs.

En effet, ces projets ont donné lieu à d’intenses débats, le secret des affaires étant perçu comme une menace au secret des sources des journalistes et à la protection des lanceurs d’alerte.

Une directive européenne très attendue sur le secret des affaires.

La directive européenne du 8 juin 2016 prévoit « la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets des affaires) contre l’obtention et la divulgation illicites ».
La directive définit les secret d’affaires comme les informations secrètes, ayant une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes et ayant fait l’objet, de la part de leurs détenteurs, de dispositions raisonnables destinées à les garder secrètes.

Par le recours au terme générique d’« information », cette définition ne pose aucune restriction quant à l’objet à protéger.

Les informations de toutes natures entrent dans le champ de la protection : savoir-faire, informations commerciales, informations technologiques.

La France est tenue de prévoir de nouvelles mesures conformes à cette directive avant le 9 juin 2018 en votant une loi, sous peine de sanction.

La transposition imminente et fidèle de la directive dans le droit français.

Le 19 février 2018, les députés de La République en marche ont déposé une proposition de loi pour transposer dans le droit français la Directive Européenne du 8 juin 2016.

Elle rend illégale l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’une information qui répond à ces trois critères :

  • Elle n’est pas connue ou aisément accessible à des personnes extérieures à l’entreprise ;
  • Elle revêt une valeur commerciale parce qu’elle est secrète ;
  • Elle a fait l’objet de mesures de protection « raisonnables » destinées à les garder secrètes par l’entreprise qui en a le contrôle de façon licite (le « détenteur de secrets d’affaires »).

Existe-t-il des dérogations au secret des affaires ?

Le projet de loi prévoit des dérogations : le secret des affaires ne saurait être opposé aux personnes qui révèlent :

  • de bonne foi une faute, un acte répréhensible ou une activité illégale dans le but de protéger l’intérêt public général, soit aux lanceurs d’alerte ;
  • pour exercer le droit à la liberté d’expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse ;
  • dans le cadre de l’exercice du droit à l’information et la consultation des salariés.

Quelles sont les conséquences de l’atteinte au secret des affaires ?

Selon le projet de loi, toute atteinte au secret des affaires engagera la responsabilité civile de son auteur.

Les juridictions pourront notamment :

  • prescrire, y compris sous astreinte, toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser une atteinte au secret des affaires.
  • ordonner que les produits résultant de l’atteinte au secret soient rappelés, modifiés, détruits, voire confisqués au profit de la partie lésée.

Pour fixer les dommages et intérêts, le juge prendra en compte le préjudice économique, le préjudice moral et les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte.

Enfin, la proposition de loi aménage les règles procédurales pour préserver le secret des affaires.
Ainsi, le juge pourra limiter la communication d’une pièce aux parties, ordonner sa communication sous forme de résumé ou restreindre l’accès à certaines personnes (avocats, par exemple). Le juge pourra aussi prononcer le huis clos et adapter la motivation de sa décision.

Entreprises, anticipez l’arrivée de la loi en France sur le secret des affaires !

Le projet de loi prévoit un arsenal de mesures devant permettre aux entreprises d’agir plus efficacement en cas d’atteinte à leur secret d’affaires.

La protection reste cependant subordonnée à des conditions auxquelles l’entreprise devra rapporter la preuve le moment venu, principalement la valeur commerciale des informations et la mise en œuvre de dispositions raisonnables destinées à les garder secrètes.

Les entreprises doivent se préparer, dès à présent, à évaluer leurs informations stratégiques et à protéger le secret des affaires en découlant, afin que la protection soit effective. L’anticipation est donc indispensable.

Mélissa DEBARA
Avocat au Barreau de Lille
Droit des Affaires et des Sociétés

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