Visa : la singularité épineuse de la kafala marocaine.

a) Définition de la kafala.

La kafala est une mesure spécifique de protection infantile, dite recueil légal, héritée du droit musulman en vertu de laquelle les parents ou les responsables d’un enfant peuvent confier à un tiers de confession musulmane ou non, selon le droit des pays majoritairement musulman, la responsabilité et la charge de le prendre en charge, de le protéger, de l’éduquer, de subvenir à ses besoin et de veiller à sa santé et à son éducation en bon père de famille comme s’il était son propre enfant, jusqu’à sa majorité légale. Il s’agit là d’une procédure simple devant le juge ou un notaire du pays étranger où réside l’enfant à recueillir, qui permet de contractualiser un accord entre les parents ou les responsables de l’enfant et les nouveaux tuteurs, dits kafils, qui se voient déléguer l’autorité parentale et donc la responsabilité de l’enfant, dit makfoul.

Cet acte de recueil légal ne créé pas de lien de filiation entre l’enfant et son nouveau tuteur. Il ne s’agit donc pas d’une adoption. Il est plutôt assimilable en droit français à une tutelle ou une délégation de l’autorité parentale. Elle cesse de produire tout effet à la majorité de l’enfant ou antérieurement en cas de décision de l’autorité qui l’a prononcée.

b) Le principe de la kafala.

Son application en matière de visa est assez périlleuse et difficilement maîtrisable dans la mesure où elle implique de concilier deux appréciations opposées. En effet, s’il est vrai que l’acte de kafala ne confère pas à l’enfant un droit automatique au séjour en France, de sorte que le consulat français peut lui refuser de lui accorder un visa pour se rendre en France [1], il n’empêche que l’intérêt de l’enfant est en principe de vivre auprès de la personne titulaire à son égard de l’autorité parentale [2].

En cas de contentieux devant le juge, l’administration cherchera à démontrer que le jugement de kafala autorisant le recueil de l’enfant mineur et déléguant l’autorité parentale à son nouveau tuteur ne saurait impliquer qu’il serait de l’intérêt de l’enfant de venir en France. En effet, si le Conseil d’Etat a jugé que l’intérêt supérieur de l’enfant recueilli par kafala est de vivre auprès de la personne délégataire de l’autorité parentale, il n’a pas pour autant conféré à cette règle une portée absolue, puisqu’elle ne vaut qu’« en principe », ce qui signifie qu’elle peut être contestée et donc assortie d’exceptions selon les circonstances propres à chaque cas d’espèce. Suivant la même approche, le Conseil d’Etat considère de manière constante que l’acte de kafala n’emporte pas de droit particulier à l’accès de l’enfant sur le territoire français [3].

A l’échelle européenne, la Cour de justice de l’Union européenne est allée dans le même sens. Ayant à juger de la question de savoir si un enfant placé sous la tutelle légale d’un citoyen de l’Union européenne au titre de la kafala pouvait être regardé comme un descendant direct de ce citoyen au sens de l’article 2, point 2 de la directive 2004/38 CE du 29 avril 2024, elle a répondu en deux temps : elle a d’abord constaté que l’acte de kafala, à la différence de l’adoption, ne crée aucun lien de filiation et ne confère donc pas à l’enfant de statut d’héritier du tuteur ; elle a ensuite estimé que les autorités nationales compétentes doivent procéder à une appréciation équilibré et raisonnable de l’ensemble des circonstances précises du cas d’espèce, dès lors l’intérêt de l’enfant de vivre auprès de son nouveau tuteur délégataire de l’autorité parentale n’emporte pas un droit d’accès automatique sur le territoire d’un Etat-membre de l’Union européenne [4].

c) Le cas problématique de la kafala marocaine.

En droit marocain, la kafala est limitée au cas des enfants abandonnés. L’article 2 de la loi marocaine n° 15-01 du 13/06/2002 l’a défini comme étant une prise en charge d’un enfant abandonné en ces termes : c’est « l’engagement de prendre en charge sa protection, son éducation et son entretien au même titre que le ferait un père pour son enfant. La kafala ne donne pas de droit à la filiation ni à la succession ». Cette perception peut paraître minimaliste dans la mesure où un enfant peut se trouver en danger en toute circonstance (orphelin, abandon, maltraitance, perte de protection parentale, délaissement parental, grossesse non désirée, enfant né d’un viol ou d’une union hors mariage, détresse économique des parents, etc…). En réalité, la loi marocaine se veut pragmatique pour répondre à une crise majeure, silencieuse, mais récurrente : chaque année, entre 100 et 200 enfants sont abandonnés au Maroc, selon l’Unicef.

Les ressortissants français souhaitant recueillir un enfant marocain abandonné doivent adresser leur demande de kafala au juge des tutelles du lieu où se trouve l’enfant abandonné. Dans le cadre de l’instruction de cette demande, le tribunal marocain requiert généralement la production d’un agrément des autorités françaises, délivré à l’issue d’une enquête sociale. C’est pour cette raison que les autorités marocaines vont interroger le ministre français de la justice, garde des sceaux, pour savoir s’il approuve ou non le projet de recueil légal de l’enfant abandonné. La demande est faite en application de l’article 33 de la convention signée à La Haye le 19 octobre 1966. En tant qu’autorité administrative centrale, le garde des sceaux, ministre de la justice, sollicite habituellement pour avis l’autorité compétente du département où sont domiciliés les futurs kafils, par exemple le service interdépartemental des agréments et des adoptions. C’est ainsi qu’un enquêteur départemental est désigné pour mener sur place, au domicile des recueillants, une enquête sociale pour cause de kafala visant évaluer les conditions d’accueil de l’enfant en France. A l’issue de cette enquête, un rapport favorable ou défavorable est transmis au garde des sceaux, ministre de la justice. Néanmoins, s’agissant d’un avis consultatif, ce dernier n’est pas tenu de s’aligner sur cet avis, même s’il est favorable, et peut tout de même refuser d’approuver le projet de recueil légal de l’enfant marocain.

Dans ce contexte, la kafala marocaine peut s’avérer être source de complications multiples non seulement pour les futurs kafils qui se voient priver par les autorités françaises de la possibilité de constituer une famille, mais encore, et tout particulièrement, pour l’enfant abandonné qui se retrouve dans une situation de danger extrême, surtout s’il s’agit d’un nouveau-né, dont l’existence même est menacée dans un pays où les structures d’accueil (institutions de protection infantile ou orphelinats) sont très insuffisantes.

Il y a lieu, dès lors, de contester en France la décision de refus du ministre le plus rapidement possible avec l’aide d’un avocat spécialisé qui se chargera de porter l’affaire devant tribunal administratif compétent avant que le juge marocain statue définitivement sur la demande de kafala. La difficulté est grande, ne serait-ce que parce qu’il existe un certain vide juridique concernant les fondements de la procédure d’enquête sociale pour cause de kafala. Cette question épineuse est alors laissée à l’appréciation souveraine du tribunal au regard des circonstances précises de l’affaire qu’il est amené à juger.