Affaire Twitter : l’oiseau mis en cage mais pour combien de temps ?

2013, l’année Twitter. Jamais le site de microblogging n’aura fait autant parler de lui. Après l’affaire des tweets antisémites et son tristement célèbre hashtag « #unbonjuif », c’est un faux profil public Twitter qui retient l’attention des tribunaux. Les affaires s’enchainent et la justice française s’entête à vouloir « tirer sur l’oiseau moqueur ».

Injure dans un cas, usurpation d’identité dans l’autre. Les faits diffèrent, mais la sentence est la même : le 24 janvier puis le 4 avril 2013, deux ordonnances de référé du TGI de Paris font injonction à Twitter de communiquer les informations nécessaires à l’identification des auteurs à l’origine du trouble. L’intérêt de ces deux affaires réside dans la ligne de défense adoptée par le site de microblogging, qui entend se réfugier derrière le droit américain. Twitter soutient en effet que la loi française n’a pas lieu de s’appliquer, motif pris qu’il s’agit d’une société américaine basée en Californie, et que les données relatives à l’identité de ses utilisateurs sont stockées sur des serveurs aux Etats-Unis. Une posture classique, qui invite à un rappel des règles applicables aux sociétés étrangères, et notamment américaines, qui hébergent des données à caractère personnel.

Un site Internet américain peut-il être soumis à la loi française ?

Au vu des conditions d’utilisation des différents réseaux sociaux, la réponse semble négative. Celles de Twitter, notamment, précisent expressément que « Toute action judiciaire engagée est régie par les lois de l’Etat de Californie des États-Unis sans considération des dispositions légales de votre pays de résidence  ». Mais ces conditions d’utilisation, limitées à la matière contractuelle, ne trouvent pas à s’appliquer lorsque, comme en matière de diffamation ou d’usurpation d‘identité, le litige est de nature délictuelle.

Dans ce dernier cas en effet, pour que la loi française s’applique, il faudra pouvoir rattacher le litige à la France. Pour ce faire, il ne suffit plus que le site Internet soit accessible en France, il faut encore que soit caractérisé un « lien suffisant, substantiel ou significatif » entre les faits délictuels invoqués et le territoire français. Cette théorie de la focalisation, que la jurisprudence a substitué au critère de l’accessibilité, implique de rechercher, au cas par cas, si le site internet dirige ses activités vers tel ou tel pays, et ce grâce à la méthode du faisceau d’indices (langue de rédaction du site, monnaie de commercialisation, existence de recettes publicitaires ou de filiale justifiant l’établissement économique et juridique de la société sur le territoire en cause..).

Dans les deux affaires précédemment évoquées, il ne faisait guère de doute au vu des indices relevés, que Twitter, via sa plate-forme française, visait un public exclusivement français et devait donc être soumis au droit français.

Un hébergeur étranger est-il tenu de conserver les données d’identification des auteurs de contenu ?

L’obligation de conserver de telles données ne fait a priori aucun doute. L’article 6-II de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) de 2004 précise en effet dans son alinéa 1er que les hébergeurs « détiennent et conservent les données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création de l’un des contenus des services dont [ils] sont prestataires », sans distinguer selon que ces derniers soient étrangers ou non.

Une obligation à laquelle Twitter estimait pourtant échapper, en invoquant un syllogisme imparable :
 L’article 6-II de la LCEN n’est applicable que lorsque la loi du 6 janvier 1978 l’est, dans la mesure où l’article 4 du décret d’application n° 2011-219 du 25 février 2011, auquel renvoie expressément ledit article 6-II, précise que « la conservation des données […] est soumise aux prescriptions de la loi du 6 janvier 1978  ». Et, pour que cette loi de 1978 s’applique, il faut que le responsable du traitement soit établi sur le territoire français ou qu’il recourt à des moyens de traitement situés sur le territoire français.
 Or, Twitter ne répond à aucune de ces deux conditions.
 Dès lors, ni la loi de 1978 ni l’article 6-II de la loi de 2004 ne sauraient être appliqués à Twitter, qui échappe donc à l’obligation de conservation des données.

L’argument est judicieux, et l’oiseau fait mouche. En effet, le juge des référés a préféré botter en touche, estimant qu’ « il n’apparait pas avec l’évidence requise en référé que l’article 6-II de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et le décret du 25 février 2011 soient applicables en l’espèce  ».

Reste que, de notre avis, ce raisonnement est plus que contestable, si ce n’est dangereux. Il est évident que les rédacteurs du décret de février 2011 n’ont pas eu l’intention de conditionner l’obligation légale de conservation des données des hébergeurs à l’application de la loi de 1978. En effet, un décret étant nécessairement inférieur à la loi, il ne peut avoir vocation qu’à l’interpréter et non à la paralyser, ce que fait manifestement le décret de 2011. Il apparaît donc souhaitable de corriger cette erreur de plume, en remettant en cause le décret devant le juge administratif.

Souhaitable sinon indispensable, car si l’argument de Twitter devait perdurer et être confirmé, les conséquences pourraient être graves. En effet, si l’application de l’article 6-II de la LCEN aux grands hébergeurs mondiaux tels Twitter ou Facebook venait à être exclue, ces derniers ne seraient plus tenus de conserver les données d’identification de leurs clients et pourraient dès lors prétendre n’en détenir aucune. Un comportement éminemment préjudiciable pour les victimes de délits civils ou pénaux qui perdraient alors toute chance d’en identifier les auteurs. Heureusement, s’agissant des deux affaires précédemment citées, la société Twitter n’a pas nié détenir les données d’identification en cause. Elle ne pouvait au surplus le faire, les conditions d’utilisation de son service précisant que « si Twitter est contacté par des organismes d’application de la loi, nous pouvons travailler avec eux et leur offrir notre aide pour leur enquête ».

Mais, forte de cette décision, comment s’assurer qu’elle ne modifiera pas prochainement ses conditions générales d’utilisation ? Avant d’en arriver là, il nous faudra exploiter toutes les voies légales existantes pour revendiquer haut et fort l’application de l’article 6-II à l’ensemble des hébergeurs dirigeant leurs activités vers la France.

Un hébergeur étranger est-il tenu de communiquer les données d’identification des auteurs de contenu ?

Une fois encore, une réponse positive devrait s’imposer. L’alinéa 3 de l’article 6-II de la LCEN permet en effet à l’autorité judiciaire de requérir communication de ces données auprès des hébergeurs. Ce fondement n’a pourtant pas été retenu par le juge des référés dans les deux affaires étudiées. En effet, la communication des données d’identification des auteurs fut demandée et obtenue sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile (CPC), qui permet d’ordonner une mesure d’instruction lorsque la solution d’un litige en dépend. Encore faut-il, pour que ce référé instruction soit recevable, démontrer l’existence d’un motif légitime. Or, en l’espèce, la levée de l’anonymat des auteurs des tweets litigieux ou de l’usurpation d’identité, nécessaire pour les poursuivre, constituait bien un motif légitime.

Au terme de cette analyse, nous ne pouvons que conseiller aux praticiens de toujours se fonder sur l’article 145 du CPC pour demander au juge d’ordonner la communication de données personnelles à un hébergeur. En espérant que la jurisprudence initiée par l’ordonnance du 24 janvier 2013 ne vienne pas à être confirmée. En effet, dans une telle hypothèse, les hébergeurs américains comme Twitter ou Facebook pourraient nier détenir et conserver les données d’identification de leurs clients, ce qui rendrait alors le recours à l’article 145 bien inutile ! La victoire des auteurs anonymes d’infractions pénales serait alors totale.

Romain Darriere
Avocat au Barreau de Paris
Marion Barbezieux
Juriste
Cabinet Romain Darrière
http://romain-darriere.fr/

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