Révocables ad nutum, la situation des dirigeants est, sur le plan social, moins intéressante que celle des salariés qui bénéficient des dispositions protectrices du code du travail.
Pour bénéficier des mêmes garanties, de nombreux dirigeants choisissent de cumuler leur mandat social avec un contrat de travail.
Validé par la jurisprudence, ce principe de cumul n’en est pas moins largement encadré tant en ce qui concerne les conditions de sa validité (I) que celles de ses conséquences (II).
I LES CONDITIONS DE VALIDITE DU CUMUL
Des conditions générales et communes ont été posées par la jurisprudence pour l’ensemble des sociétés relayées par des conditions particulières selon le type de société visée.
A Conditions générales
Pour qu’un dirigeant puisse cumuler mandat social et contrat de travail, ce dernier doit correspondre à un emploi effectif.
Cette condition est appréciée au regard des éléments suivants : exercice de fonctions techniques distinctes de celles exercées dans le cadre du mandat et donnant lieu à une rémunération distincte, existence d’un lien de subordination vis-à-vis de la société et absence de fraude à la loi.
1 Exercice de fonctions techniques distinctes
L’exercice de fonctions techniques distinctes est une condition sine qua non du cumul et suppose l’existence de fonctions délimitées et nécessitant une technicité particulière permettant de les distinguer des attributions relevant du mandat social.
Cette exigence est plus difficilement admise dans les sociétés de petite dimension ou lorsque lesdites fonctions entrent directement dans l’objet social de la société.
2 Rémunération distincte
Les fonctions techniques doivent faire l’objet d’une rémunération distincte de celle du mandat social.
Contrairement à ce que l’on pourrait penser, cela ne signifie pas que le dirigeant doive recevoir une double rémunération au titre d’une part de son mandat social et d’autre part de ses fonctions salariées. Néanmoins, en cas de rémunération unique, celle-ci doit être versée en contrepartie de son activité salariée. En effet, si un mandat social peut être gratuit, il ne peut en être de même pour le contrat de travail.
Enfin, la rémunération doit être normale pour les fonctions exercées c’est-à-dire ni excessive ni dérisoire et être conforme à la législation sur le Smic et, le cas échéant, aux minima prévus par les conventions ou accords collectifs applicables à l’entreprise. Chaque versement doit s’accompagner de la délivrance d’un bulletin de paie comportant les mentions obligatoires.
La société ne peut pas opposer au salarié une compensation entre les rémunérations qu’elle lui doit et les sommes dont elle est créancière à son égard.
3 Etat de subordination
L’état de subordination du dirigeant suppose qu’il reçoit des directives de la société et est soumis à son contrôle.
Le cumul a ainsi été refusé au mandataire exerçant ses fonctions techniques en toute indépendance (Cass soc 5-7-1989 n°2814 ; CA Paris 28-1-1997 RJDA 5/97 n°658) ainsi qu’au gérant de SARL ayant le monopole des connaissances techniques (Cass soc 11-7-1995 n°3234).
4 Absence de fraude à la loi
Les contrats visant à détourner la règle de la révocation ad nutum des dirigeants en assurant à l’intéressé la permanence de l’emploi sont entachés de nullité absolue.
Il convient de se montrer particulièrement vigilant quant à cette condition puisque l’appréciation du caractère fictif ou non du contrat de travail relève des pouvoirs souverains des juges qui ne sont liés ni par la qualification donnée par les parties à leur convention ni par une délibération du conseil d’administration ou de l’assemblée des associés mentionnant l’existence d’un contrat de travail.
Il est à noter enfin que, conformément au droit commun, c’est à celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat de travail d’en apporter la preuve.
Toutefois, en présence d’un contrat de travail apparent, la charge de la preuve est inversée ; il incombe à celui qui conteste le contrat de travail d’en prouver le caractère fictif.
B Conditions particulières propres aux types de sociétés
1 SA
Les articles L.225-22 à L.224-25 du code de commerce permettent à un administrateur de cumuler ses fonctions avec celles de salarié à la condition que le contrat de travail soit antérieur à la nomination et qu’il remplisse les conditions générales précitées.
Le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut excéder le tiers des administrateurs en fonction.
La violation de cette règle entraîne la nullité de la nomination en qualité d’administrateur, le contrat de travail restant valable à moins que l’intéressé ne renonce à ce dernier afin de pouvoir devenir administrateur.
Un contrat de travail conclu après la démission de l’administrateur de son mandat est pleinement valable.
2 SA à directoire
Les membres du directoire peuvent être salariés sans qu’aucune condition d’antériorité du contrat de travail ne soit posée, contrairement aux administrateurs. Le contrat est soumis à l’autorisation des membres du conseil de surveillance puis à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires.
Les membres du conseil de surveillance peuvent disposer d’un contrat de travail à condition que le nombre des membres du conseil de surveillance ne dépasse pas le tiers des membres en fonction.
3 SARL
La jurisprudence interdit tout cumul aux gérants associés majoritaires qui détiennent plus de la moitié des parts du capital social eu égard à l’absence de lien de subordination.
En revanche, si les conditions générales du cumul sont réunies, celui-ci est possible pour les gérants minoritaires associés.
Toutefois, la conclusion d’un contrat de travail postérieurement à la nomination de gérant associé doit être soumise à l’approbation préalable de l’assemblée des associés.
4 SNC et Société en commandite
Le gérant de SNC et le gérant commandité de société en commandite simple ou par actions, lorsqu’ils ont la qualité d’associé, sont commerçants et ne peuvent donc être liés à la société par un contrat de travail.
II CONSEQUENCES
Si un cumul régulier confère au mandataire social la qualité de salarié, les conséquences d’un cumul irrégulier diffèrent en fonction des cas d’espèce.
A Conséquences d’un cumul régulier
Lorsque le contrat de travail rempli l’ensemble des conditions générales et particulières ci-dessus énoncées, le mandataire social a également la qualité de salarié.
A ce titre, il bénéficie de l’ensemble des avantages liés à ladite qualité. Sans que ladite liste ne soit exhaustive, le dirigeant aura donc droit :
aux congés payés dont l’indemnité sera calculée sur la base des seules rémunérations se rapportant au contrat de travail à l’exclusion de celles attachées au mandat social ;
à l’indemnité de licenciement ;
à l’ensemble des règles inhérentes à la rupture du contrat de travail (entretien préalable, licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse obligatoirement distincte des griefs liés à l’exercice du mandat social...) ;
bénéfice de l’assurance chômage en cas de licenciement. Il convient néanmoins d’émettre une réserve quant à ce droit qui peut être refusé nonobstant l’encaissement par les Assedic de cotisations d’assurance-chômage, cet encaissement ne constituant pas une reconnaissance tacite d’un droit à prestations. Afin de s’assurer d’une prise en charge effective, les dirigeants ayant conclu un contrat de travail peuvent demander à l’Assedic dont relève leur entreprise un avis engageant la responsabilité de cet organisme. Si l’organisme reconnaît la validité du contrat de travail, il émet un avis positif qui permettra, en cas de licenciement, le versement des allocations de chômage. En cas d’avis négatif, la conclusion du contrat de travail devra être reconsidérée. Bien que ne constituant pas une formalité substantielle, cette démarche qui vise à assurer le dirigeant du bénéfice de l’assurance chômage devait être un réflexe préalable à tout cumul. Si cet avis n’a pas été demandé préalablement à la conclusion du contrat de travail et qu’à l’issue du licenciement les ASSEDIC émettent un avis négatif, les dirigeants pourront demander le remboursement, dans la limite de cinq ans, des cotisations qui auraient été versées à tort.
Néanmoins, à la différence des autre salariés et bien que lesdits dirigeants soient pris en compte dans l’effectif pour l’application de la législation sur les institutions représentatives du personnel, ils ne peuvent participer aux élections des délégués du personnel ni à celle des membres du comité d’entreprise ni être éligible à ces fonctions. Ils ne peuvent pas non plus être désignés en tant que délégué syndical.
B Conséquences d’un cumul irrégulier.
Lorsque les conditions du cumul des fonctions salariées avec celles de mandataire ne sont pas remplies, le contrat de travail peut être, selon les cas, suspendu pendant l’exercice du mandat, rompu ou annulé. La suspension et la cessation se produisent dans les cas où le cumul n’est pas interdit par la loi. La nullité sanctionne le contrat de travail conclu de façon illicite.
1. Suspension pendant la durée du mandat social
Sauf convention contraire, le contrat de travail d’un salarié devenu dirigeant social, qui ne peut être maintenu en raison notamment de la disparition du lien de subordination, est suspendu pendant le temps d’exercice du mandat social. Au jour de la cessation de ce mandat, le contrat de travail reprend son cours.
Cette reprise des relations salariales oblige la société à fournir du travail à l’ancien mandataire. A défaut, elle doit mettre en œuvre la procédure de licenciement.
La suspension qui intervient même en l’absence de convention la prévoyant expressément, influera bien entendu sur l’ancienneté du salarié qui sera calculée en tenant compte de l’ancienneté acquise au jour de la suspension et de celle qui recommence à courir après la suspension.
2. Cessation du contrat de travail
Lorsque le cumul des fonctions de salarié et de mandataire social est licite mais que les conditions de ce cumul ne sont pas remplies, les parties peuvent décider de mettre fin au contrat de travail et faire ainsi échec à la suspension automatique de ce contrat. La cessation du contrat de travail peut donc résulter :
d’une convention des parties,
de la démission du salarié,
du licenciement du salarié,
de la novation du contrat ; on substituera alors, selon la volonté des parties, au contrat de travail qui disparaît, un mandat social. La novation ne se présumant pas, conformément aux dispositions de l’article 1273 du code civil, elle doit résulter d’actes positifs. Il convient en outre de préciser que l’intention de nover relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.
Enfin, c’est à celui qui soutient qu’il a été mis fin au contrat de travail par la nomination du salarié à des fonctions de mandataire social d’en apporter la preuve.
3. Nullité du contrat de travail
La nullité absolue sanctionne le contrat de travail consenti à un mandataire social en violation des règles du droit des sociétés. Il peut s’agir de la nullité du contrat de travail conclu avec un administrateur de société anonyme en fonctions, avec les mandataires sociaux en violation des conditions de forme applicables aux conventions réglementées ou de la nullité des contrats de travail fictifs conclus dans le seul but de tourner une disposition de la loi.
La nullité du contrat de travail entraîne en principe la restitution des salaires perçus au titre de ce contrat.
Le dirigeant dont le contrat est nul est en droit de réclamer à l’ASSEDIC, après la constatation de cette nullité, le remboursement de la part salariale des cotisations d’assurance chômage perçues par cet organisme au titre du contrat.
Si la conclusion d’un contrat de travail par un mandataire social s’avère souvent possible, l’appréciation de la validité d’un tel contrat, soumise, tel que nous l’avons préalablement exposé, à de nombreuses exigences s’avère plus complexe qu’il n’y paraît notamment pour un profane du droit.
Il apparaît plus prudent d’interroger, préventivement, un avocat, qui sera à même de garantir la validité d’un tel cumul. Cette consultation garantira chacune des parties : le dirigeant contre le paiement indu de cotisations sociales et le remboursement de l’ensemble des salaires versés au titre du contrat irrégulier, la société serait quant à elle assurée de l’absence de versement de cotisations et de salaires indus.
Il convient enfin de noter que l’appréciation de l’existence ou de l’inexistence d’un contrat de travail relève de la compétence exclusive du Conseil de Prud’hommes dés lors qu’il existe un contrat de travail de droit privé écrit ou oral.
Aucune convention des parties ne saurait faire échec à cette règle.
Cabinet d’avocats Chamaillard
