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« Enfants pour tous » : l’affaire Charron et Merle-Montet c. France.

Par Andreea Popescu, ancien juriste à la CEDH.

L’ouverture de la procréation médicalement assisté (PMA) aux couples des femmes et aux femmes célibataires a suscité, depuis plusieurs années, un vif débat dans la société française. Le manque de consensus social, politique et scientifique ont déterminé les requérantes d’essayer de passer par la CEDH pour faire imposer à la France leur revendication, comme l’avoue d’ailleurs leur avocate. A cette fin, plusieurs initiatives, dont l’avis du CCNE rendu public le 27 juin 2017, ont préparé de toutes pièces le chemin pour encourager la CEDH à faire échec au processus démocratique d’adoption d’une loi en ce sens ou d’obliger le législatif français à ouvrir la PMA aux couples des femmes et aux femmes célibataires. Ainsi, le CEDH est appelée à juger de la conventionalité des exigences de la différence sexuelle et de l’infertilité/stérilité médicale posées par la loi sur la PMA.

L’affaire Charron et Merle-Montet c. France (n° 22612/15) concerne un couple marié formé de deux femmes qui souhaite avoir un enfant par la procréation médicalement assisté (PMA). Cependant, la loi française permet cette possibilité seulement aux couples formés d’un homme et d’une femme, vivants, en âge de procréer et qui attestent d’une infertilité/stérilité pathologique.

Invoquant l’article 8 de la Convention, les requérantes allèguent d’une violation de leur droit à la vie privée et familiale, en raison des limites posées par la loi sur la PMA. Elles s’estiment aussi victimes d’une discrimination dans l’exercice de ce droit, fondée sur l’orientation sexuelle, car elles considèrent que leur situation est comparable à celle d’un couple de sexe différent au sein duquel l’homme est infertile (article 8 combiné avec l’article 14 de la Convention).

Ainsi, les requérantes invitent la Cour de se prononcer sur la conventionalité des conditions d’accès à la PMA posées par la loi française et lui demandant de censurer les exigences de la différence sexuelle et de l’infertilité/stérilité médicale qu’elle prévoit afin que la deuxième requérante puisse avoir accès à l’insémination artificielle ou à la fécondation in vitro avec donner anonyme de sperme. Toutefois, elles appellent la Cour à opérer un changement de jurisprudence par rapport au principe établit dans l’affaire Gas et Dubois c. France : «  l’IAD n’est autorisée en France qu’au profit des couples hétérosexuels infertiles, situation qui n’est pas comparable à celle des requérantes » (§ 63).

L’objectif principal de cette affaire est d’obtenir l’accès à la PMA pour les couples des femmes et pour les femmes célibataires en France. Celui-ci était le souhait plus ou moins stable de l’ancien Président de la République François Hollande et de certains membres du Parti socialiste qui finalement n’a pas abouti dans le cadre du débat démocratique. Le vif débat existant dans la société et le manque de consensus social, politique et scientifique ont déterminé les requérantes d’essayer de passer par la CEDH pour faire imposer à la France leur revendication, comme l’avoue d’ailleurs leur avocate [1]. A cette fin, peu après l’introduction de l’affaire le 7 mai 2015, plusieurs initiatives ont préparé de toutes pièces le chemin pour encourager la CEDH à faire échec au processus démocratique d’adoption d’une loi ou d’obliger le législatif français à ouvrir la PMA aux couples des femmes et aux femmes célibataires. Parmi ces initiatives, il faut mentionner les avis des 26 mai et 3 juillet 2015 du Haut Conseil à l’Egalité entre les femmes et les hommes [2] et du Défenseur des droits qui se déclarent favorables à l’ouverture de la PMA à toutes les femmes. Un autre exemple est le manifeste [3] des plus de 130 médecins [4], publié le 18 mars 2016 dans Le Monde pour réclamer une modification de la politique d’aide à la procréation. Dans ce texte, ils reconnaissent « avoir aidé, accompagné certains couples ou femmes célibataires dans leur projet d’enfant dont la réalisation n’est pas possible en France ». Enfin, le 27 juin 2017, le CCNE a rendu public son avis « recommandant l’ouverture de la PMA aux couples des femmes et aux femmes seule à condition de distinguer la situation des couples de femmes de celle des femmes seules et de ne pas remettre en question la solidarité nationale et la gratuité du don de gamète ».

Toutefois, l’ouverture de la PMA aux couples des femmes et aux femmes célibataires a des conséquences beaucoup plus graves. Une condamnation de la France par la CEDH va au-delà de cette affaire et des couples de même sexe. Elle permettra l’accès aux « enfants pour tous ».
Premièrement, supprimer la différence sexuelle comme critère d’accès à la PMA prive l’enfant de l’existence et de l’identité de son père, en méconnaissance de son droit d’avoir une filiation cohérente, d’être élevé par son père et par sa mère et de connaitre ses origines. Il sera également privé de ce que la différence sexuelle de ses parents pourrait lui apporter dans son développement et son éducation. Il faut avoir aussi à l’esprit que, par souci d’égalité, entre les couples de femmes et les couples d’hommes, la PMA conduira nécessairement à l’accès à la gestation pour autrui (GPA).
Deuxièmement, soustraire la PMA au domaine strictement médical permettra à tous les couples fertiles d’y avoir accès, ce qui encourage la « fabrication d’enfants » et les dérives procréatives telles que la sélection d’enfants avant leur naissance selon un certain profil génétique souhaité par les parents (choix du sexe, comme aux États-Unis ou pour des raisons mineures de santé, comme au Royaume-Uni, etc) [5]. Cela conduit à la banalisation de la procréation, ouvrant la voie à la création d’un « droit à l’enfant » et à une « procréation de convenance ». En outre, une fois la PMA déconnecté du critère thérapeutique, elle ne sera plus prise en charge par l’assurance maladie.

La question qui se pose premièrement à la Cour est de savoir si le régime de la PMA en France, à savoir les exigences de la différence sexuelle et de l’infertilité/stérilité médicale, sont conformes à la Convention (I.). Il convient de noter que le cadre juridique français régissant la PMA est cohérèrent et mise à jour régulièrement (1.), qu’il assure le respect de l’intérêt supérieur de l’enfant et de ses droits (2.) et qu’il prévient les dérives procréatives (3.).
Deuxièmement, la Convention ne garantit pas un droit de procréer aux couples de même sexe (II.).
Troisièmement, s’agissant de la prétendue discrimination des requérantes dans l’exercice de leur droit à la vie privée et familiale en raison de leur orientation sexuelle (III.), il convient de noter que leur situation n’est pas similaire à celle d’un couple de sexe différent en ce qui concerne la procréation (1.). En absence d’un consensus français et européen sur l’ouverture à la PMA aux couples des femmes et aux femmes célibataires, il serait plus prudent pour la Cour de ne pas aller contre le choix de la France, en respectant la large marge d’appréciation dont elle bénéficie (2.).

I. Le régime de la PMA en France

1. Un cadre juridique cohérent et mis à jour régulièrement

En France, la PMA n’est pas ouverte à qui désire avoir un enfant. Elle relève du domaine médical. Elle traite une stérilité-maladie et elle est calquée sur la procréation charnelle. Elle est définie et pratiquée qu’en tant que thérapeutique de la stérilité ou de l’hypofertilité d’un couple formé d’un homme et d’une femme, vivant et en âge de procréer [6].
La loi sur la PMA a deux finalités : donner une réponse médicale à un problème de fertilité d’un couple qui, normalement, par sa structure, est naturellement procréatif et assurer à l’enfant une filiation crédible. Les exigences de l’altérité sexuelle et de l’infertilité médicale imposées par cette loi découlent de ses finalités. Par conséquent, elles ne sont ni arbitraires ni discriminatoires.
L’accès à la PMA n’est donc pas lié à l’orientation sexuelle, car sont exclus de l’usage de cette technique non seulement les couples de même sexe, mais aussi les couples de sexe différent fertiles/non stériles, ceux qui sont trop âgées et les célibataires. La condition de la différence sexuelle n’a rien à voir avec l’orientation sexuelle, mais avec la filiation de l’enfant conçu par la PMA. Son intérêt et ses droits requièrent que sa filiation soit cohérente, qu’il soit élevé et éduquer par son père et sa mère et qu’il puisse connaitre ses origines.

L’accès à la PMA n’est pas lié non plus au statut conjugal, à savoir le mariage, car les couples de sexe différent non mariés y ont accès.

Faire usage de la PMA, non pas pour résoudre un vrai malheur du couple capable de procréer, mais pour répondre à des revendications déconnectés de la réalité ou pour échapper à la condition humaine constitue un abus de cette technique. Cela revient à admettre l’ouverture des techniques médicales à des fins qui n’ont rien de médical.

Les requérantes considèrent que le cadre juridique français est incohérent compte tenu du fait que la loi permet l’adoption de l’enfant du conjoint, y compris lorsqu’il est conçu par la PMA réalisée à l’étranger, mais elle ne permet pas une telle PMA en France. Le même argument pourrait être utilisé pour demander la légalisation de la GPA en France, car bien qu’interdite sur le sol français, la France reconnait la filiation de ces enfants avec leur père biologique français. Pourtant, la PMA ne peut pas être comparée avec l’adoption (où avec l’adoption ouverte aux célibataires depuis 1966), car elles ne sont pas la même chose et elles ne présentent pas les mêmes conséquences. L’adoption intervient à la fin des enquêtes psychosociologiques ayant comme but de donner un ou des parents (un père et une mère ou exceptionnellement un père ou une mère) à un enfant qui existe déjà [7]. La PMA, telle qu’elle est permise en France actuellement, permet de pallier l’infertilité/la stérilité pathologique d’un couple. Elle ne crée pas des enfants sans père, comme le demandent les requérantes, pour qu’ensuite ils soient adoptés par la conjointe de leur mère par le détournement de l’adoption. Elle assure une filiation crédible à l’enfant et limite les dérives procréatives.

Permettre, à titre exceptionnel, l’adoption de l’enfant (déjà existant) du conjoint conçu par la PMA à l’étranger n’est pas la même chose qu’organiser, par la loi sur la PMA, la procréation des enfants privés de père, sans une filiation cohérente et sans connaitre leurs origines. D’ailleurs, le mariage n’a aucun impact sur l’accès à la PMA.
Supprimer l’exigence de l’altérité sexuelle et de l’infertilité médicale, comme le demandent les requérantes, bouleverserait la conception française de la PMA qui assure le respect de l’intérêt supérieur de l’enfant et de ses droits et qui fait aussi barrage à l’ouverture de la voie à une « procréation de convenance ». C’est la demande des requérantes qui introduira l’incohérence dans le cadre juridique français.
Quant au réexamen des règles régissant la PMA en France, il faut noter que depuis le 29 juillet 1994 la France s’est dotée d’une loi de bioéthique qui est révisées régulièrement. La dernière révision de cette loi a eu lieu le 7 juillet 2011, sans opérer de changement quant à l’ouverture de la PMA aux couples des femmes ou aux femmes célibataires. La prochaine révision est prévue pour 2018. L’ouverture de la PMA aux couples de femmes est en débat public depuis 2013, sans que la société française change cette loi, compte tenu des graves conséquences que cela pourrait entrainer.

2. Un cadre juridique qui assurer le respect de l’intérêt supérieur de l’enfant et de ses droits

Il n’est pas dans « l’intérêt supérieur de l’enfant » [8] de venir au monde suite au bricolage et aux manipulations procréatives qui le prive de sa filiation paternelle. Admettre des filiations fantaisistes constituerait une atteinte grave à la sécurité dont l’enfant a besoin pour se développer, car la filiation est un élément essentiel de l’identité. Admettre qu’un enfant puisse avoir deux mères serait une pure fiction juridique, manifestement contraire à la réalité. La Grande Chambre a admis dans l’affaire S.H. c. Autriche [9] qu’il était légitime pour l’État de refuser de créer volontairement des situations complexes ne correspondant pas à la réalité naturelle.
La filiation est toujours établie en référence à la réalité biologique. Elle n’est pas toujours vraie, mais elle doit toujours être vraisemblable pour permettre à l’enfant de s’inscrire dans la chaîne des générations, pour lui donner une filiation. C’est ce qui explique que tant l’adoption [10] que la PMA sont calquées sur la réalité naturelle, sur la filiation biologique, exigeant en particulier un couple formé d’un homme et d’une femme en âge de procréer [11]. La Cour a admis qu’il est légitime de garder le modèle familial naturel tant pour la PMA que pour l’adoption [12].

Les conditions de la différence sexuelle et de l’infertilité/stérilité médicale imposées aux couples pour avoir accès à une PMA en France assurent à l’enfant conçu de cette manière une filiation cohérente et l’accès à ses origines. Il le protège de toute privation délibérée de son père et ainsi de toute discrimination par rapport aux autres enfants qui eux ont comme parents légaux un père et une mère et qui sont élevés et éduquer par eux. L’ouverture de la PMA aux couples des femmes n’assurera plus l’intérêt supérieur de l’enfant et le respect de ses droits. Est-il utile, sur le plan social, politique, juridique de favoriser de telles pratiques en fermant les yeux sur l’impact sur la vie des personnes qui naissent de cette manière ?

3. Un cadre juridique qui prévient les dérives procréatives

Soustraire la PMA au domaine strictement médical permettra aux couples fertiles d’y avoir accès. Cela va inciter à la « désexualisation de l’origine » [13], à la « fabrication d’enfants » et aux dérives procréatives. Les enfants seront sélectés avant leur naissance selon un certain profil génétique souhaité par les parents (choix du sexe, comme aux États-Unis ou pour des raisons mineures de santé, comme au Royaume-Uni, etc) [14].
Jacques Testart, biologiste qui a permis la naissance du premier bébé éprouvette en France en 1982, parlait du phénomène de « clonage social ». Il consiste en la fabrication d’un enfant parfait, partout dans le monde, restreignant ainsi la potentialité du génome humain [15].
Cela conduit à la banalisation de la procréation, ouvrant la voie à la création d’un « droit à l’enfant » et à une « procréation de convenance ». La demande des techniques de procréation augmente de 8% chaque année, alors que le taux des couples infertiles n’augmente pas d’autant, d’après Jacques Testart.
Le rôle de la biomédecine change aussi. Désormais elle sera chargée de résoudre des problèmes d’ordre social au lieu de se limiter aux problèmes d’ordre médical. On passe d’une médecine curative à une « médecine du désir » [16]. En outre, une fois la PMA déconnecté du critère thérapeutique, elle ne sera plus prise en charge par l’assurance maladie.
Pas tout ce qui est possible techniquement n’est souhaitable. Une société doit être capable de dire « on sait le faire, mais on n’en a pas besoin ! » [17].
Rayer les deux conditions d’accès à la PMA permettra le passage de la thérapeutique à la convenance et finalement à un droit à l’enfant. Or, il n’y a pas de droit positif à procréer.

II. Absence de droit de procréer pour les couples de même sexe

La Cour a affirmé le «  droit au respect des décisions de devenir ou de ne pas devenir parents (génétiques) » [18] et « le droit de concevoir un enfant et à recourir pour ce faire à la procréation médicalement assistée (et au dépistage préimplantatoire) » [19] s’agissant seulement des couples de sexe différent, car la configuration de ces couples permet la procréation et garantit à l’enfant conçu par la PMA une filiation cohérente [20]. Cela est juste, car les droits de l’homme ne peuvent pas être déconnectés de la nature de la personne humaine et de sa finalité. Les droits de l’homme sont « un instrument de protection de l’être humain » [21] et de ses capacités naturelles. Ils sont une reconnaissance de ce qu’est la personne humaine et de ce qu’elle a besoin pour s’accomplir. St. Thomas d’Aquin disait que la nature humaine est caractérisée par trois inclinations naturelles : la préservation de la vie, la procréation et l’éducation des enfants et la connaissance de la vérité et la vie en société [22].
A la capacité naturelle du couple formé d’un homme et d’une femme de procréer correspond le droit de l’homme et de la femme à la liberté de procréation. Ce droit est considéré par les textes juridiques internationaux comme un droit négatif et non pas comme un droit positif [23]. Si un droit négatif protège contre toute ingérence injustifiée dans le processus de la procréation naturelle et contre toute restriction injustifiée à l’accès à la PMA, un droit positif implique un accès illimité à la PMA [24]. Or, comme l’a indiqué le groupe de travail sur la protection de l’embryon et du fœtus humain, « la société qui est impliquée quand des nouvelles technologies sont mises en place et doit parfois fournir des ressources financières, n’est pas tenue à garantir un accès totalement inconditionnel à ces technologies » [25].
Le Comité des ministres du Conseil de l’Europe ne recommande pas l’accès à la PMA pour les couples des femmes ou pour les femmes célibataires. Il indique seulement que si les États membres permettent l’accès à la PMA aux femmes célibataires, ils «  devraient essayer de garantir l’accès à ce traitement, sans discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ». Ainsi, aucune obligation d’accès à la PMA pour les couples de même sexe ou pour les femmes célibataire ne peut découler de la Convention [26].
En outre, une loi ne peut pas donner satisfaction à tous les désirs d’enfant. Il n’y a pas de droit à avoir un enfant, dans la mesure où l’enfant n’est pas un objet mais un sujet des droits.

III. Absence de discrimination

1. Absence de discrimination en raison de l’orientation sexuelle (couples de même sexe et couples de sexe différent) et de la conjugalité (célibataire et couple)

Les requérantes affirment que leur orientation sexuelle est au cœur de l’exclusion dont elles sont victimes. Elles estiment que leur situation est similaire à celle d’un couple de sexe différent dont l’homme est infertile. Ainsi, elles souhaitent aligner le régime des couples des femmes et des femmes célibataires sur celui des couples de sexe différent.

Tout d’abord, il convient de noter que l’orientation sexuelle des requérantes n’entre pas en jeu dans l’affaire. Les conditions d’accès à la PMA ne sont pas discriminatoires. La même interdiction d’accès à la PMA est opposée aux couples de sexe différent mariés ou pas mariés qui sont fertiles ou non stériles ou qui sont âgés.

Ensuite, selon la jurisprudence de la CEDH, « discriminer c’est traiter différemment, sans aucune justification objective et raisonnable, des personnes se trouvant objectivement dans la même situation ou dans une situation similaire » [27].
Force est de constater que, du point de vue de la procréation et de la filiation, il y a une distinction de nature et de situation objective, d’une part, entre le couple de sexe différent et le couple de même sexe, et d’autre part, entre le couple de sexe différent infertile/stérile et le couple de même sexe.
En ce qui concerne le couple de sexe différent et le couple de même sexe, compte tenu de leur structure, on peut affirmer qu’ils ne sont objectivement pas dans une situation de même nature. Si le couple formé d’un homme et d’une femme, par leur différence et leur complémentarité sexuelle permet de fonder une famille, de garantir à l’enfant une filiation cohérente et vraisemblable, le couple de même sexe est par nature infertile et n’a donc pas cette vocation.

En ce qui concerne le couple de sexe différent infertile/stérile et le couple de même sexe, il faut relever que le premier est dans une situation pathologique. C’est la raison pour laquelle, d’une manière générale, les techniques d’assistance médicale à la procréation ne sont autorisées « qu’au profit des couples hétérosexuels infertiles, situation qui n’est pas comparable à celle des requérantes » [28]. Les requérantes ne sont pas infertiles, c’est leur relation qui l’est. Pareille pour ou les femmes célibataires. Elles ne sont pas infertiles, mais leur situation [29].
Ainsi, les requérantes ne sont pas dans la même situation qu’un couple infertile ou stérile de sexe différent. La Cour l’a dit dans l’affaire Gas et Dubois c. France : « la Cour relève que si le droit français ne prévoit l’accès à ce dispositif que pour les couples hétérosexuels, cet accès est également subordonné à l’existence d’un but thérapeutique, visant notamment à remédier à une infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement constaté ou à éviter la transmission d’une maladie grave. Ainsi, pour l’essentiel, l’IAD n’est autorisée en France qu’au profit des couples hétérosexuels infertiles, situation qui n’est pas comparable à celle des requérantes. Il s’ensuit, pour la Cour, que la législation française concernant l’IAD ne peut être considérée comme étant à l’origine d’une différence de traitement dont les requérantes seraient victimes. La Cour constate également que ces normes ne permettent pas l’établissement du lien de filiation adoptif qu’elles revendiquent » [30].

Cela a été confirmé aussi par une décision du 17 mai 2013 du Conseil constitutionnel français : « les couples formés d’un homme et d’une femme sont, au regard de la procréation, dans une situation différente de celle des couples de personnes de même sexe ; que le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes dès lors que la différence de traitement qui en résulte est en lien direct avec l’objet de la loi qui l’établit » (§ 44).

En outre, elles se placent uniquement du point de vue des adultes, le grand absent étant l’enfant issu de la PMA. Or, si on se place aussi du point de vue de l’enfant et de son intérêt supérieur qui doit primer en tout décision le concernant et l’affectant, on constate que le couple de même sexe n’est pas dans la même situation qu’un couple de sexe différent, car il ne peut pas assurer une filiation cohérente à l’enfant, ce dernier étant privé délibérément de sa filiation paternelle.
Par conséquent, aucune analogie ne peut être faite entre un couple de même sexe et un couple formé d’un homme et une femme, les situations étant objectivement différentes s’agissant de leur capacité à fonder une famille et d’assurer l’intérêt supérieur de l’enfant et ses droits [31]. Comme il y a différence de situations, aucun problème de discrimination ne se pose en l’espèce.

A supposer même que les couples de même sexe se trouvaient dans la même situation objective du point de vue du droit de la famille et de la procréation que les couples de sexe différent, l’intérêt supérieur de l’enfant d’avoir une filiation cohérente et vraisemblable et/ou la protection d’autres intérêts constitue en principe une raison importante et légitime qui pourrait justifier une différence de traitement. La Cour a également jugé que « dans un domaine aussi délicat que celui de la procréation artificielle, les préoccupations tenant à des considérations d’ordre moral ou à l’acceptabilité sociale des techniques en question doivent être prises au sérieux » [32].
Donc, il serait justifié et raisonnable de la part de l’État français de réserver l’accès à la PMA aux couples de sexe différent infertiles/stériles [33].

La Cour a fait le même constat s’agissant de l’adoption. Dans l’affaire Gas et Dubois c. France [34], relative à l’impossibilité pour une femme d’adopter l’enfant de sa partenaire, la Cour a conclu à une non violation de l’article 14 combiné avec l’article 8 de la Convention en statuant ainsi : « elle [la Cour] ne relève donc pas de différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle des requérantes » [35], car « on ne saurait considérer, en matière d’adoption par le second parent, que les requérantes se trouvent dans une situation juridique comparable à celle des couples mariés » [35], « que les couples placés dans des situations juridiques comparables, la conclusion d’un PACS, se voient opposer les mêmes effets, à savoir le refus de l’adoption simple » [36] et qu’ « on ne saurait, en se fondant sur la remise en cause de l’application de cette seule disposition [l’article 365 du Code civil français qui permet au conjoint marié d’adopter l’enfant de l’époux], légitimer la mise en place d’un double lien de filiation en faveur de [l’enfant] » [37]. Cela est valable mutatis mutandis dans la présente affaire.

Quant à la prétendue discrimination en raison de la conjugalité, il faut noter que l’accès à la PMA n’est pas conditionné par l’existence d’un statut conjugal. Le mariage, le partenariat civil et le concubinage sont traités à l’égalité. Les couples de même sexe ne sont pas concernés car ils sont par nature non procréatifs. La culture s’enracine dans la nature de l’homme.

2. Absence de consensus sur la question

Par ailleurs, ni en France, ni en Europe, il n’y a pas de consensus sur l’ouverture de la PMA aux couples des femmes et aux femmes célibataires.

En France, la question suscite un vif débat dans la société et compte tenu des enjeux, il n’y a pas de consensus social, politique et scientifique. A titre d’exemple récent, le manifeste des 130 médecins, publié le 18 mars 2016 dans Le Monde, a été dénoncée, notamment dans sa proposition relative à l’ouverture de la PMA aux couples des femmes, par plusieurs experts dans le domaine. Jacques Testart indiquait l’absence des vrais arguments et de réflexion sur le rôle de la biomédecine pour résoudre des situations plutôt d’origine sociale que médicale. Il rappelait aussi la nature complexe du désir d’enfant [38]. Jean-René Binet soulignait justement que c’est le changement de la finalité de la loi sur la PMA- qui actuellement est une réponse médicale à un problème de fertilité et qui assure à l’enfant une filiation crédible- qui va entrainer l’incohérence de cette législation et non l’inverse [39]. Jean-Francois Mattei dénonçait quant à lui le manque de respect de la démocratie, la dénaturation du rôle du médecin, la création d’un droit à l’enfant le plaçant dans la catégorie d’objets, en violation de ses droits. Il attirait également l’attention sur le fait que l’ouverture à la PMA implique l’ouverture de la GPA aux couples d’hommes ce qui incite à la commercialisation du corps humain [40].

En Europe, seulement douze des quarante-sept États membres permettent l’accès à la PMA pour les couples de femmes et seulement vingt-cinq des quarante-sept États membres autorisent l’insémination artificielle pour les femmes célibataires [41].

En absence d’un consensus sur une question si sensible qui touche à l’identité de l’enfant, la prudence impose à la Cour de ne pas aller contre le choix de la France, en respectant la large marge d’appréciation dont elle bénéficie : « Il y a des domaines dans lesquels le législateur national est mieux placé que le juge européen pour changer des institutions qui concernent la famille, les rapports entre adultes et les enfants, la notion de mariage » [42].

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Notes :

[1Caroline Mécary le 17 mai 2013 : « Politiquement la question de l’ouverture de la PMA est figée (…). Il reste aujourd’hui, pour faire bouger les lignes de la Loi sur la PMA, la voie judiciaire, ce qui ne saurait tarder puisqu’un couple de femmes s’apprête à saisir la Justice de la discrimination dont elles sont l’objet. », http://www.huffingtonpost.fr/caroline-mecary/quelles-perspectives-un-an-apres-la-validation-du-mariage-gay-pa/ ;

[2Structure créée par le Président de la République François Hollande en 2013, ses 73 membres étant nommés par le premier ministre sur proposition de la ministre des Droits des femmes

[5Jacques Testart : « Ça fait bientôt trente ans que j’essaie de me battre contre certaines dérives. Ce que je crains, c’est que la procréation assistée devienne une sorte de fabrique des enfants, y compris pour des gens qui n’ont pas besoin d’assistance médicale. En fabriquant l’enfant, la bio-médecine prend une responsabilité et ferait en sorte que l’enfant soit de meilleure qualité que l’enfant qu’on pourrait concevoir au hasard. Ce que je crains le plus, c’est le tri des embryons, qui se développe un peu dans tous les pays et qui risque de prendre une ampleur que personne n’imagine aujourd’hui. Est en train de se mettre en place tout un système de sécurisation de la procréation, de fabrication, qui est assez navrant. Il y a quelque chose qui se met en place, comme s’il était normal de faire un bébé dans un laboratoire plutôt que dans un lit. On est devant une nouvelle considération de ce qu’est la procréation. », sur France culture : Assiste-t-on à une révolution dans la procréation ? 19.03.2014 : https://iatranshumanisme.com/2017/04/28/faire-des-enfants-demain/ ;

[6L’article L2141-2 du Code de la santé publique : « L’assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l’infertilité d’un couple ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité. Le caractère pathologique de l’infertilité doit être médicalement diagnostiqué. L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer et consentir préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination. Font obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons le décès d’un des membres du couple, le dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communauté de vie, ainsi que la révocation par écrit du consentement par l’homme ou la femme auprès du médecin chargé de mettre en œuvre l’assistance médicale à la procréation » ;

[7L’adoption « donne une famille à un enfant et non un enfant à une famille » (Fretté c. France, n° 36515/97, arrêt du 26 février 2002, § 42) ;

[8Neulinger et Shuruk c. Suisse, n° 41615/07, arrêt du 6 juillet 2010, §§ 136-138 ;

[9S.H. c. Autriche, GC, 3 novembre 2011, n° 57813/00 § 105 ;

[10X. c. Belgique et Pays-Bas, no 6482/74, décision du 10 juillet 1975 ;

[11Kerkhoven et Hinke c. Pays-Bas, no 15666/89, décision de la Commission du 19 mai 1992 : “as regards parental authority over a child, a homosexual couple cannot be equated to a man and a woman living together” ;

[12S.H. c. Autriche, § 104 et Schwizgebel c. Suisse, 10 juin 2010, n° 25762/07, §§ 88 et les suivants ;

[13Monette Vaqin, Main bas sur les vivants, Fayard, 1999, p. 25 ;

[14Jacques Testart : « Ça fait bientôt trente ans que j’essaie de me battre contre certaines dérives. Ce que je crains, c’est que la procréation assistée devienne une sorte de fabrique des enfants, y compris pour des gens qui n’ont pas besoin d’assistance médicale. En fabriquant l’enfant, la bio-médecine prend une responsabilité et ferait en sorte que l’enfant soit de meilleure qualité que l’enfant qu’on pourrait concevoir au hasard. Ce que je crains le plus, c’est le tri des embryons, qui se développe un peu dans tous les pays et qui risque de prendre une ampleur que personne n’imagine aujourd’hui. Est en train de se mettre en place tout un système de sécurisation de la procréation, de fabrication, qui est assez navrant. Il y a quelque chose qui se met en place, comme s’il était normal de faire un bébé dans un laboratoire plutôt que dans un lit. On est devant une nouvelle considération de ce qu’est la procréation. », sur France culture : Assiste-t-on à une révolution dans la procréation ? 19.03.2014 : https://iatranshumanisme.com/2017/04/28/faire-des-enfants-demain/ ;

[15Jacques Testart, Faire des enfants demain, Seuil, 2014 ;

[16René Frydman, L’irrésistible Désir de naissance, PUF, 1986 ;

[17Jacques Testart, Faire des enfants demain, Seuil, 2014 ;

[18Evans c. Royaume-Uni, n° 6339/05, GC, arrêt du 10 avril 2007, § 71 ; Dickson c. Royaume-Uni, n° 44362/04, GC, arrêt du 4 décembre 2007, § 66 ;

[19S.H. et autres c. Autriche, n° 57813/00, GC, arrêt du 3 novembre 2011, § 82 ; Costa et Pavan c. Italie, n° 54270/10, arrêt du 28 aout 2012, § 57 ;

[20Principe 14 § 2 des Principes énoncés dans le Rapport du comité ad-hoc d’experts sur les progrès des sciences biomédicales, CAHBI, publié en 1989 : « 2. En cas d’utilisation du sperme d’un donneur :
a. son mari est considéré comme le père légitime et, s’il a consenti à la procréation artificielle, celui-ci ne peut pas contester la légitimité de l’enfant sur le fondement de la procréation artificielle ;
b. et lorsque le couple n’est pas marié, le compagnon de la mère qui a donné son consentement ne peut s’opposer à l’établissement de responsabilités parentales à l’égard de l’enfant, sauf s’il prouve que l’enfant n’est pas né de la procréation artificielle »
 ;

[21Loizidou c. Turquie, no 15318/89, (objections préliminaires), arrêt du 23 mars 1995, § 72 ;

[22Summa teologica, I-a-IIae, q. 94, a. 2 ;

[23CDBI-CO-GT3 (2003)13, La protection de l’embryon humain in vitro, Rapport du groupe du travail sur la protection de l’embryon et du fœtus humain, 19 juin 2003, pg.12 ;

[24Voir aussi Šijakova et autres c. Macedoine, n° 67914/01, décision du 6 mars 2003, § 3 ;

[25CDBI-CO-GT3 (2003)13, La protection de l’embryon humain in vitro, Rapport du groupe du travail sur la protection de l’embryon et du fœtus humain, 19 juin 2003, pg.15 ;

[26Recommandation CM/Rec(2010)5 du Comité des Ministres aux Etats membres sur des mesures visant à combattre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre du 31 mars 2010, § 28 : « 28. Lorsque la législation nationale permet la procréation assistée médicalement pour les femmes célibataires, les Etats membres devraient essayer de garantir l’accès à ce traitement, sans discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. »

[27Gas et Dubois c. France, n° 25951/07, arrêt du 15 mars 2012, § 58 ;

[28Ibid., § 63 et §§ 65-68 ;

[29Aude Mirkovic, PMA, GPA, la controverse juridique, Téqui éditeur, 2014, pg. 13 ;

[30Ibid., § 63 ;

[31Ibid., §§ 63 in fine et les suivants, mutatis mutandis Manec c. France, no 66686/09, décision du 21 septembre 2010, Kerkhoven et Hinke c. Pays-Bas, no 15666/89, décision de la Commission du 19 mai 1992 ;

[32S.H. et autres c. Autriche, n° 57813/00, GC, arrêt du 3 novembre 2011, § 100 ;

[33Mutatis mutandis Thlimmenos c. Grèce, n° 34369/97, arrêt du 6 avril 2000, §§ 41-48 ;

[34Gas et Dubois c. France, n° 25951/07, arrêt du 15 mars 2012 ;
35. Ibid., § 69 ;

[35Ibid., § 68 ;

[36Ibid., § 69 ;

[37Ibid., § 72 ;

[39Binet Jean-René, PMA, GPA : le droit français est-il cohérent ?, 18 mars 2016 : « l’autorisation du don de sperme au profit d’une femme célibataire, non seulement ne supprimerait pas une incohérence mais, surtout, en susciterait une. En effet, les règles qui gouvernent aujourd’hui l’accès à l’assistance médicale à la procréation poursuivent deux finalités. L’une concerne les parents, l’autre concerne l’enfant. S’agissant des parents, l’assistance médicale à la procréation est conçue comme une réponse médicale à un problème médical. C’est la raison pour laquelle l’une des premières obligations est de poser le diagnostic d’une infertilité pathologique. Admettre le don au profit d’une femme célibataire constituerait une rupture avec cette finalité de l’assistance médicale à la procréation, nuisant ainsi avec la cohérence d’ensemble du dispositif. S’agissant de l’enfant, les conditions posées permettent de le doter d’une filiation crédible. L’enfant né à la suite d’une assistance médicale à la procréation arrive au foyer d’un couple stable, formé d’un homme et d’une femme vivants et en âge de procréer. A ses yeux comme à ceux des gens qui l’entourent, rien n’indique que sa venue au monde doive quoi que ce soit à une intervention technique. Rien n’est plus cohérent que ces conditions dès lors qu’on les examine, non pas à l’aune des revendications des adultes ou des souhaits des professionnels de la procréation, mais au regard de l’intérêt de l’enfant qui doit guider, faut-il le dire ? l’action du législateur en matière de politique familiale ou d’aide à la procréation. », http://www.lefigaro.fr/vox/societe/2016/03/18/31003-20160318ARTFIG00344-pma-gpa-le-droit-francais-est-il-coherent.php ;

[40Jean-Francois Mattei, Aide à la procréation, Jean-François Mattei répond au manifeste, 18 mars 2016, http://www.la-croix.com/Sciences-et-ethique/Ethique/Aide-a-la-procreation-Jean-Francois-Mattei-repond-au-manifeste-2016-03-18-1200747707 ;

[41D’après ILGA-Europe Rainbow Map 2016 ;

[42Gas et Dubois c. France, n° 25951/07, arrêt du 15 mars 2012, opinion séparée du juge Costa à laquelle se rallie le juge Spielmann.