Lorsque l’on exerce à Hong Kong, les clients nous sollicitent régulièrement afin de mettre en place d’autres instruments plus populaires à savoir le Deed of Guardianship lequel permet de désigner les tuteurs de ses enfants mineurs ou le testament dans lequel sont désignés les exécuteurs testamentaires. Mais très peu s’inquiètent de ce qu’il faut faire dans l’hypothèse où ils seraient subitement atteints d’une incapacité à la suite d’une maladie ou d’un accident et de fait incapables d’exprimer leur volonté et de prendre des décisions pour la gestion de leurs affaires courantes.
Les EPA se distinguent du « Power of Attorney » [1] l’équivalent du mandat ou de la procuration français [2]. Le Power of Attorney est un mandat qui permet de déléguer à une personne de son choix des pouvoirs de représentation dans la gestion de ses affaires par exemple. Mais ses effets sont limités puisqu’ils cessent dès lors que le mandant est frappé d’incapacité.
L’intérêt des EPA réside dans le fait qu’ils continuent de produire leurs effets, même si le mandant devient juridiquement incapable, à condition que le mandant ait eu conscience de la nature et des effets des EPA au moment de la signature de l’acte.
Les EPA vont ainsi permettre d’assurer la gestion du patrimoine de la personne devenue incapable, sans avoir recours à une procédure judiciaire qui peut s’avérer longue et couteuse, assurant ainsi gain de temps, continuité et efficacité.
Au travers des EPA, le mandant va pouvoir choisir à l’avance la personne qui administrera son patrimoine, limiter l’étendue de ses pouvoirs, à la gestion d’un bien immobilier ou à une somme d’argent par exemple, et décider du moment où les EPA prendront effet.
Malgré l’utilisation du terme « Attorney », le mandataire ne sera pas forcément un professionnel du droit. Les pouvoirs pourront être confiés à une personne de plus de 18 ans, ayant la capacité juridique et n’ayant pas fait l’objet d’une déclaration de faillite personnelle. Il peut y avoir plusieurs mandataires.
Les pouvoirs du mandataire sont énumérés dans la loi sur les EPA [3].
En ce qui concerne les conditions de forme, il convient de respecter les dispositions de la loi à peine de nullité de l’acte. Elles comprennent entre autre la nécessité d’une signature :
(1) soit en présence d’un avocat et d’un médecin enregistré au Medical Council of Hong Kong
(2) soit en présence de l’avocat dans les 28 jours qui suivent la signature devant un médecin enregistré au Medical Council of Hong Kong
Le médecin et de l’avocat ont pour rôle d’attester du fait qu’au moment de la signature de l’acte le mandant était sain d’esprit et capable de signer l’acte en toute connaissance de cause. Il existe par ailleurs un certain nombre de conditions restrictives concernant ces derniers. A titre d’exemple, ils ne peuvent être les mandataires désignés dans l’acte.
Enfin dernière formalité, afin de produire tous ses effets, cet acte doit être enregistré auprès de la High Court de Hong Kong.
En France, l’équivalent serait le Mandat de protection future mis en place par la loi de 2007 portant sur la réforme de la protection juridique des majeurs [4], mais dont le champ d’application est plus large que celui des EPA. Pour ceux qui seraient tentés de produire une traduction d’un mandat de protection future réalisé en France revêtu de l’Apostille, sachez ,au regard de ce que nous venons de développer, qu’un tel document ne serait pas reconnu à Hong Kong.
Les EPA gagnent à être connus, notamment des entrepreneurs français de plus en plus nombreux à s’installer à Hong Kong.
