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Le mandat de protection future : un outil pour anticiper l’incapacité ?

Par Louis Laï-Kane-Chéong, Elève-avocat.

Le mandat de protection future est un contrat par lequel, une personne majeure et encore capable (mandant) organise par avance une protection sur son patrimoine et/ou sur sa personne, en désignant une autre personne chargée de la représenter (mandataire) en cas d’altération de ses facultés ne lui permettant plus de pourvoir à ses intérêts (mandat pour soi-même), ou en désignant une personne chargée de représenter l’enfant incapable dont les parents ne peuvent plus en prendre soin (mandat pour autrui). 


Pourquoi recourir au mandat de protection future (I) et comment le mettre en œuvre (II) ?

I. Dans quels cas recourir au mandat de protection future ?


Le mandat de protection future peut prévoir les actes concernant la personne (A) ainsi que ceux portant sur le patrimoine (B).

A) Les actes concernant la personne.

Le mandat de protection future est avant tout un outil permettant d’anticiper la perte de facultés et de confier à une personne de confiance, une mission de prise en charge.

Le mandant peut par exemple prévoir ses conditions de résidence (volonté de demeurer chez soi ou être placé dans une maison de retraite précise). 
Mais surtout, le mandat de protection future peut être le support des directives anticipées du mandant ainsi que de la désignation de sa personne de confiance, laquelle peut être différente du mandataire grâce à la liberté contractuelle entourant le mandat de protection future.

Enfin, toujours dans la dimension personnelle, le mandat de protection future, peut aussi servir à protéger autrui, à savoir son enfant incapable. Dans ce cas, le mandat de protection future permet de désigner la personne qui s’occupera de l’enfant lorsque ses parents (mandants) ne le pourront plus.

Le mandataire doit rendre compte, dans un rapport écrit, des actes qu’il a accomplis dans l’intérêt de la personne du mandant.

B) Les actes concernant le patrimoine.

Le mandat de protection future permet également au mandant de désigner une personne chargée de le représenter dans la gestion de son patrimoine, laquelle personne peut être différente de celle désignée pour s’occuper de la personne du mandant.

Concernant la gestion du patrimoine, le mandat de protection future investit le mandataire de pouvoirs qui diffèrent selon la forme du mandat, tout en le soumettant, pour préserver les intérêts du mandant, à certaines obligations.

Si le mandat est conclu sous seing privé, le mandataire ne peut accomplir sur le patrimoine du mandant, que des actes d’administration. 
En revanche, si le mandat est passé sous forme authentique, le mandataire peut en outre accomplir des actes de disposition.
En tout état de cause, le mandataire devra, lors de la mise en œuvre du mandat, établir un inventaire des biens du mandant, rendre annuellement compte de sa mission aux personnes désignées dans le mandat et établir un compte de gestion du patrimoine.

La nature contractuelle du mandat de protection future et partant, la possibilité de définir assez librement son objet, constitue l’un des avantages de cet outil de protection, là où une procédure judiciaire en ouverture de tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice, serait, en plus d’être soudaine, plus contraignante. Il est donc possible, et même opportun, de désigner un mandataire pour la protection de la personne du mandant, et un autre pour la gestion du patrimoine, étant précisé que la Cour de cassation a permis à l’avocat du mandant d’être, dans cette hypothèse, mandataire. 
Par ailleurs, il est loisible au mandant de désigner, en sus des mandataires, des personnes chargées de contrôler la bonne exécution de la mission de ces derniers.

II. Comment mettre en œuvre un mandat de protection future ?

En tant qu’outil de protection, la mise en œuvre d’un mandat de protection future suit une chronologie et une procédure précises (A). S’il ressort de cette procédure que la mise en œuvre d’un mandat de protection future paraît relativement aisée, il existe certains écueils à éviter (B).

A) La procédure de mise en œuvre du mandat de protection future.


L’intérêt du mandat de protection future réside dans son anticipation.
Puisque par définition, le mandant dispose, au moment où il conclut le mandat de protection future, de toutes ses facultés, il peut librement le modifier ou le révoquer tant que le mandat n’a pas pris effet.

Ainsi, le mandat de protection future ne prendra effet que lorsque l’état de santé du mandant sera dégradé si bien qu’il ne pourra plus s’occuper de sa personne et/ou de son patrimoine. 
Cette dégradation de l’état de santé doit être constatée par un médecin inscrit sur une liste établie par le Procureur de la République.
Le mandataire dépose ensuite le certificat médical rendu par le médecin et un exemplaire du mandat au greffe du tribunal d’instance pour déclencher le mandat de protection future.

Le mandat de protection future prend fin si le mandant recouvre ses facultés, s’il est placé sous tutelle ou curatelle sans maintien du mandat de protection future ordonné par le juge, si le mandant ou mandataire décède, ou si le mandataire est révoqué par le juge des tutelles à la demande de tout intéressé.

B) Les écueils à éviter.

Si le mandat de protection future offre une certaine marge de manœuvre pour le mandant souhaitant anticiper la perte de facultés physiques et/ou mentales, il est néanmoins nécessaire de concilier cet outil avec d’autres règles régissant l’incapacité.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 23 mars 2019, le principe de subsidiarité évolue positivement pour le mandat de protection future. Autrefois, cette mesure de protection pouvait être révoqué pour violation du principe de subsidiarité lorsqu’il était prouvé que l’on pouvait suffisamment pourvoir aux intérêts de la personne protégée par l’application notamment des règles du droit commun de la représentation et du régime matrimonial.

Désormais, le mandat de protection future devient l’une de ces règles à l’aune desquelles il est apprécié s’il est nécessaire d’ouvrir une mesure de protection judiciaire. 

Une question subsiste cependant : quid de l’éviction de l’époux par l’effet du mandat de protection future ? Faudra-t-il toujours spécialement motiver en quoi les règles du régime matrimonial ne permettraient pas de satisfaire pleinement aux intérêts du mandant ? Par précaution, l’on expliquera toujours, lorsque le mandant est marié et que le mandataire n’est pas son conjoint, pour quelles raisons un mandat de protection future lui apparait plus approprié que les règles communes de la représentation et du régime matrimonial. 

Par ailleurs, le mandat de protection future, malgré sa prise d’effet et donc malgré l’entrée en fonction du mandataire, ne prive pas le mandant de sa capacité juridique, contrairement à une mise sous tutelle. Il existe par conséquent un risque que le mandant réalise des actes pour lesquels il a précisément donné pouvoir à son mandataire.
Ces actes accomplis par le mandant pourront faire l’objet d’actions en rescision pour lésion, en réduction pour excès ou en nullité pour trouble mental, étant précisé que ces actions ne seront ouvertes qu’au mandant ou le cas échéant, à ses héritiers.
 Il demeure également que s’ouvre, au jour de la prise d’effet du mandat de protection future, une période suspecte de deux ans avant ladite prise d’effet, pendant laquelle il est possible de contester la régularité des actes accomplis par le mandant qui seraient contraires à ses intérêts.

Pour éviter ces écueils, pour s’assurer de l’efficacité du mandat de protection future et pour préserver les différents intérêts en présence, il convient d’élaborer ce projet en discussion avec son avocat qui saura le cas échéant, combiner le mandat de protection future à d’autres outils de protection, notamment la fiducie-gestion.

Louis Laï-Kane-Chéong, Elève-avocat.
Cabinet Thuegaz Avocat

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