Par Jean-Simon Manoukian, Avocat.
 
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  • Parution : 30 avril 2019

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Année lombarde et TEG de l’offre : lorsque vous craignez la réponse, ne posez pas la question.

C’est bien ainsi que semble se présenter l’arrêt de la Première chambre rendu le 27 mars 2019 n° 17-23363 sur les non-questions suivantes :
- l’année lombarde serait-elle en soi une cause de nullité de la clause de stipulation d’intérêt contenue dans l’offre de prêt ?
- l’année lombarde doit-elle alors nécessairement provoquer un TEG erroné de plus d’un dixième de point ?

Dans cette affaire les emprunteurs recherchaient en première instance la nullité de la clause de stipulation d’intérêt conventionnel en raison des manquements de l’offre aux dispositions du code de la consommation.

Déboutés par le Tribunal de Grande Instance de Marseille, ils exercèrent un recours en appel et demandent à titre principal la nullité de la clause de stipulation d’intérêt conventionnel contenue dans l’offre de prêt et subsidiairement la déchéance du droit de la Banque aux intérêts contractuels, sur le double fondement des dispositions du code de la consommation et des articles 1147 et 1907 du Code civil.

Les emprunteurs disposent entre autres arguments du rapport d’un consultant critiqué par la Banque en ce qu’il ne contient aucun calcul mathématique mettant en évidence une erreur de TEG. Ils font néanmoins valoir :
- que l’offre ne contient pas le TEG de période ce qui équivalant à une absence de TEG ;
- que le TEG est inexact en raison de l’omission :
. des frais de la période de préfinancement,
. du montant de l’assurance incendie imposée par l’organisme de cautionnement,
. des frais de domiciliation bancaire ;
- que le TEG est encore inexact pour avoir été calculé sur une année lombarde.

Procédant à une analyse de l’offre, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence relève que tant en phase de préfinancement qu’en phase d’amortissement, les intérêts sont contractuellement calculés sur la base d’une année bancaire de 360 jours, d’un semestre de 180 jours, d’un trimestre de 90 jours et d’un mois de 30 jours. Par commodité d’écriture nous nommerons cette clause "clause 30/360".

Au regard de la présence de cette clause 30/360 la Cour d’appel infirme le jugement sans examiner les autres griefs et prononce la nullité de la clause d’intérêt conventionnel contenue dans l’offre de prêt sur le double fondement des articles 1907 du Code civil et L 313-1, -2 et R 313-1 aux motifs suivants :
- l’équivalence mathématique de cette clause avec l’année civile n’a pas été portée à la connaissance de l’emprunteur ;
- l’absence d’incidence de cette clause sur l’exactitude du taux n’est pas de nature à pallier l’inobservation de la règle impérative relative à la fixation du TEG sur la base de l’année civile.

La Banque se pourvoit et présente in fine un seul moyen de cassation : l’inexactitude du TEG n’étant pas sanctionnée lorsqu’elle est inférieure à 0,1 %, la Cour d’appel aurait dû rechercher si le surcoût de 30 centimes généré par le diviseur 360 n’était pas inférieur à ce seuil.

Le moyen est accueilli et l’arrêt cassé en ce qu’il annule la clause fixant l’intérêt conventionnel avec substitution du taux de l’intérêt légal, l’affaire est renvoyée pour le surplus devant la Cour d’appel de Montpellier.

Cet arrêt de la Cour de cassation nous semble préfigurer une évolution de sa jurisprudence en faveur de la nullité de la clause de stipulation d’intérêt contenue dans l’offre en présence d’intérêts journaliers calculés sur une année de 360 jours (I) indépendamment de son impact sur le TEG (II).

I - L’année lombarde, un cas de nullité de la stipulation d’intérêt contenue dans l’offre ?

A - La traditionnelle distinction de l’offre et du contrat.

La Cour de cassation considère que l’offre de prêt et le contrat de prêt n’obéissent pas au même régime de validité : celle de l’offre relève du code de la consommation tandis que celle du contrat relève du droit des obligations.

S’il n’existe qu’une seule action en réduction des intérêts du prêteur [1], elle peut prendre le moyen d’une déchéance sur le fondement du droit de la consommation ou celui d’une nullité sur le fondement du droit des obligations.

C’est ainsi que l’offre ne peut faire l’objet que d’une déchéance des intérêts, et le contrat que d’une nullité de la clause de stipulation d’intérêt. Cette dualité a été récemment rappelée [2] :

"Attendu que [...] la mention d’un taux effectif global erroné dans l’offre de prêt est sanctionnée par la déchéance du droit aux intérêts et non par la nullité de la stipulation d’intérêts conventionnels
Mais attendu que, saisie d’une action en nullité de la clause de stipulation de l’intérêt conventionnel mentionnée dans l’offre de prêt, la cour d’appel n’avait pas à rechercher, sauf à modifier l’objet du litige, si les emprunteurs étaient fondés à solliciter la déchéance du droit aux intérêts conventionnels ; que le moyen n’est pas fondé ;
"

Il y avait donc là un moyen de cassation puisque la Cour d’appel a prononcé la nullité de la clause d’intérêt de l’offre. La Banque en a fait la première branche de son second moyen de cassation :

"Il est fait grief à l’arrêt attaqué [...] d’avoir annulé la clause fixant l’intérêt conventionnel [...] Alors 1) que la déchéance du droit aux intérêts, dans la proportion fixée discrétionnairement par le juge du fond, est la seule sanction encourue dans le cas où la clause prévoyant l’application d’un diviseur 360 figure dans l’offre de prêt ; qu’en l’espèce, il ressort des énonciations de la cour d’appel que la clause litigieuse dont la présence a justifié la sanction infligée à la banque figurait dans l’offre acceptée le 29 juillet 2013 ; que la cour d’appel a pourtant prononcé la nullité de la stipulation d’intérêt..."

Le renoncement de la Banque à faire valoir son second moyen de cassation.

La Banque s’est désistée de ce grief après lecture de l’avis de l’avocat général et manifestement en raison d’un sérieux risque de rejet qui aurait ouvert une brèche dans la défense des banques.

Les banques font habituellement plaider que la légalité des prêts à la consommation ne peut être sanctionnée que par un droit spécial de la déchéance qui dérogerait au droit général de la nullité, avec un succès certain auprès de nombreuses juridictions du fond.

Le rejet du moyen aurait implicitement mais nécessairement signifié que l’application de la règle specialia generalibus derogant systématiquement plaidée par les banques pour soutenir l’irrecevabilité de l’action en nullité de la clause de stipulation d’intérêt est en la matière une fausse application du principe de spécialité.

Le principe specialia generalibus derogant nous paraît faire prévaloir la sanction spéciale de déchéance des intérêts sur la sanction générale du manquement aux obligations d’information des consommateurs prévue aux actuels articles L131-5 et -6 du code de la consommation, et non sur la nullité du droit des obligations.

L’enjeu est d’une particulière importance car la déchéance n’est pas automatique, même en cas de manquement avéré, alors que la nullité est automatique et emporte application du taux de l’intérêt légal sur toute la durée du prêt.

De plus, en matière immobilière, la déchéance est doublement plafonnée par manquement à 30 % des intérêts dans la limite de 30.000 €.

Cette application particulière du principe de spécialité sur la validité des crédits à la consommation a pour effet de rendre la protection des particuliers moins efficace que celle des professionnels, ce qui fait l’affaire du système bancaire au regard de l’importance des prêts immobiliers aux particuliers par rapport à l’encourt des prêts aux entreprises.

B - La Banque pouvait-elle craindre qu’une nullité de la clause de stipulation d’intérêt contenue dans l’offre s’installa à côté de la déchéance ?

La réponse nous paraît sans hésitation positive quand bien même ce que nous estimons être une fausse application du principe de spécialité serait validée par la Cour de cassation dans la mesure où les obligations imposées par le code de la consommation sont étrangères au mode de calcul de l’intérêt du prêt.

Aujourd’hui regroupées dans la FISE [3], les informations pré-contractuelles que doit contenir l’offre de crédit immobilier concernent notamment la mention du taux d’intérêt et du TEG, mais non la mention de la base annuelle de calcul des intérêts.

Le droit des obligations n’a pas attendu la rédaction du code de la consommation pour définir les conditions de validité d’une offre de contrat.

Il est constant que le contrat de prêt d’argent consenti par un professionnel du crédit est un contrat consensuel qui se forme par le simple échange des volontés, et que ce contrat de prêt à un consommateur est formé par la rencontre formalisée d’une offre et d’une acceptation, par lesquels les parties manifestent leur volonté de s’engager.

Indépendamment du formalisme imposé par le code de la consommation, toute offre de contrat comprend nécessairement les éléments essentiels du contrat envisagé, et, s’agissant d’une offre de prêt d’argent, le capital que devra délivrer le prêteur et le prix que devra payer l’emprunteur pour la jouissance de ce capital qu’il s’oblige à restituer.

Ce prix, l’intérêt, doit être déterminé ou déterminable en application du droit des obligations. Le taux nominal d’un prêt n’est pas un prix déterminé mais le mode de détermination du prix, soit le mode de calcul de l’intérêt sur lequel les volontés doivent s’accorder.

C’est à ce niveau précis qu’intervient l’année lombarde en ce qu’elle ne consiste qu’en un mode particulier de détermination des intérêts journaliers dont la mention n’est pas imposée par le code de la consommation mais par le droit commun des obligations.

Dès lors, quoi qu’il en soit du principe de spécialité, la nullité de la clause de stipulation d’intérêt de l’offre s’impose d’autant plus fort au motif d’indétermination du prix que la base annuelle de calcul de l’intérêt n’est visée par aucune des sanctions spéciales du code de la consommation.

II : L’autonomie de l’année lombarde par rapport au TEG.

A -Le renoncement de la Banque aux trois premières branches de son autre moyen.

La Banque s’est également désistée des trois premières branches de son premier moyen.

En substance elle y portait grief contre l’arrêt d’appel de ne pas avoir retenu l’équivalence mathématique entre la clause 30/360 et l’année civile dès lors que les intérêts sont calculés mensuellement et, partant, d’avoir été sanctionnée pour une clause qui n’a aucune incidence sur le montant des intérêts dus par l’emprunteur, reconnaissant maladroitement dans sa première branche qu’il n’en allait pas de même lorsque les intérêts sont décomptés journellement.

Il y avait là une flagrante divergence avec la dernière branche du moyen qui fait état d’un surcoût pour l’emprunteur de 30 centimes issu de l’utilisation du diviseur 360 sur les intérêts intercalaires... qui sont journaliers.

Pareille contradiction ne gêne en rien les banques dans la mesure où elles font régulièrement plaider que le très léger surcoût né par l’application de l’année lombarde sur les intérêts intercalaires n’a pas pour effet de porter l’erreur de TEG qui en résulte au delà du seuil de 0,1 %. Elles reconnaissent bien volontiers s’être trompé, alors qu’une banque est un professionnel des mathématiques financières dont les logiciels de calcul ne font aucune erreur, dès lors que l’intérêt leurs est acquis et qu’il ne s’agit que de restituer une poignée de centimes, voire d’euros.

Là encore le conditionnement de la sanction de la faute lombarde au dépassement du seuil de 0,1 point de TEG recueille un succès certain auprès de juridictions du fond.

Nous augurons que le désistement des trois premières branches est également intervenu à la lecture de l’avis de l’avocat général dans lequel la Banque aura vu ou cru voir un sérieux risque d’une réponse de la Cour de cassation contraire à la liaison de la sanction de la faute lombarde au seuil d’erreur du TEG.

B - La rencontre des volontés du prêteur et de l’emprunteur sur le taux d’intérêt est distincte de l’erreur du prêteur dans le calcul du TEG.

Pour mémoire le retentissant arrêt de principe de la Première chambre [4] sur l’année lombarde :

"Vu l’article 1907, alinéa 2, du Code civil, ensemble les articles L. 313-1, L. 313-2 et R. 313-1 du Code de la consommation ; Attendu qu’en application combinée de ces textes, le taux de l’intérêt conventionnel mentionné par écrit dans l’acte de prêt consenti à un consommateur ou un non-professionnel doit, comme le taux effectif global, sous peine de se voir substituer l’intérêt légal, être calculé sur la base de l’année civile."

Cet arrêt de principe dit en substance qu’un prêt consenti à un particulier ne peut présenter deux bases de calcul différentes, l’une en année civile pour le calcul du TEG et l’autre en une année non civile pour le calcul de l’intérêt contractuel.

La rédaction du visa et de l’attendu est claire et ne souffre aucune autre lecture qu’une complémentarité du Code civil et du code de la consommation sur la question de la base de calcul de l’intérêt, et certainement pas une spécialité du code de la consommation dérogatoire à la généralité du Code civil.

Il ne s’agit que d’imposer l’identité des modes de calcul et non de faire découler le droit de l’intérêt contractuel du droit du TEG, ce qui est du reste contraire à la filiation des concepts.

Sans refaire l’histoire du prêt à intérêt et de l’usure qui nous ramènerait au roi babylonien Hamurabi, au roi Philippe le Bel puis à la révolution de 1789, il a été décidé en 1966 de mesurer l’usure à la façon d’un taux d’intérêt par l’instauration du TEG : c’est le TEG qui découle des techniques de calcul de l’intérêt -non l’inverse- et plus particulièrement de la technique de l’intérêt composé proportionnel qui était et reste la plus usitée.

Le TEG ne répond qu’à une seule question : si tous les frais, commissions et autres charges qui conditionnent l’octroi d’un crédit avaient la nature d’un intérêt, quel serait le taux de ce crédit ?

Le TEG est un indice usuraire sur le coût total de l’opération, intérêts et charges compris, qui ne présume pas du mode de calcul des intérêts mais emprunte la technique de l’intérêt composé proportionnel sur une base annuelle de 365 ou 366 jours et procède matériellement d’un calcul mathématique complexe.

En soi le TEG ne mesure pas l’accord des volontés sur l’intérêt. C’est le droit de l’intérêt contractuel qui mesure cet accord sur le fondement du droit des obligations et particulièrement du principe fondamental de la rencontre des volontés sur d’une part le service rendu : la mise à disposition d’un capital, et d’autre part la détermination du prix de ce service hors charges : l’intérêt.

C’est par cet arrêt de principe du 19 juin 2013 que la Première chambre dit pour droit de l’intérêt contractuel d’un prêt d’argent à un particulier que le mode de détermination du prix doit être basé sur l’année civile afin de rencontre des volontés sur le prix, car tout particulier est dans l’ignorance légitime des autres bases annuelles de calcul utilisées entre professionnels de la finance qui conduisent pour certaines à un prix supérieur et dont le calcul lui est nécessairement inaccessible.

Faute de rencontre des volontés sur le prix, le crédit s’en trouve souscrit au taux de l’intérêt légal par application de l’article 1907, lequel stipule que l’intérêt est soit conventionnel, soit légal.

Nous rappelons au demeurant l’évidence mathématique de l’impossibilité de calculer un intérêt proportionnel avec un TEG, sauf la rare circonstance que le prêt soit accordé sans aucun chargement : ni frais de dossier, ni prime d’assurance, ni coût de garantie, etc... auquel cas le taux d’intérêt proportionnel et le TEG se confondent si et seulement si tous deux ont la même base annuelle de calcul. Il en va de même pour un taux d’intérêt actuariel et un TAEG.

Tant sur le plan mathématique que juridique, le TEG ne peut pas être le siège de la rencontre des volonté sur le prix du service de fourniture de fonds, ce prix ne se confondant pas avec la mesure du caractère usuraire ou non usuraire de l’opération de crédit charges comprises.

La Banque avait donc tout intérêt à ne pas dépasser le cadre étroit de la demande judiciaire des emprunteurs à ce que soit sanctionné un TEG erroné, nécessairement supérieur au seuil d’un dixième de point, et ne pas susciter une réponse de la Cour de cassation sur la question de l’impact direct de l’année lombarde sur le seul taux d’intérêt.

Notes :

[1Civ 1ère 1er mars 2017 n°15-28904

[2Civ 1ère 28 septembre 2018 n°17-15352

[3annexe à l’article R313-4

[4Civ 1ère, 19 juin 2013, n°12-16651

Jean-Simon Manoukian, avocat au barreau de Nantes,
http://teg-taeg-jsmanoukian.com

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