Il faut savoir que la confidentialité attachée à la correspondance entre avocats est très encadrée juridiquement (I). Il ne peut y être dérogé que dans des conditions très strictes, la jurisprudence s’étant prononcée sur le rôle de l’autorité ordinale dans ce domaine (II).
I - Le cadre juridique : le principe de la confidentialité.
Il est posé par deux textes.
D’une part, l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée qui dispose :
« En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention "officielle", les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel.
Ces dispositions ne font pas obstacle, à compter de la conclusion d’un contrat de fiducie, à l’application à l’avocat qui a la qualité de fiduciaire, de la réglementation spécifique à cette activité, sauf pour les correspondances, dépourvues de la mention "officielle", adressées à cet avocat par un confrère non avisé qu’il agit en cette qualité.
Le présent article ne fait pas obstacle à l’obligation pour un avocat de communiquer les contrats mentionnés à l’article L222-7 du Code du sport et le contrat par lequel il est mandaté pour représenter l’une des parties intéressées à la conclusion de l’un de ces contrats aux fédérations sportives délégataires et, le cas échéant, aux ligues professionnelles qu’elles ont constituées, dans les conditions prévues à l’article L222-18 du même code ».
D’autre part, l’article 3.1 du Règlement Intérieur National de la profession d’avocat qui a une valeur normative de nature règlementaire :
« 3.1 Principes
Tous les échanges entre avocats, verbaux ou écrits quel qu’en soit le support (papier, télécopie, voie électronique …), sont par nature confidentiels.
Les correspondances entre avocats, quel qu’en soit le support, ne peuvent en aucun cas être produites en justice, ni faire l’objet d’une levée de confidentialité ».
Il existe des exceptions à ce principe de confidentialité posé par les textes précités.
II - Les exceptions au principe de confidentialité.
Celles-ci sont prévues par l’article 3.2 du Règlement Intérieur National de la profession d’avocat :
« Exceptions.
Peuvent porter la mention officielle et ne sont pas couverts par le secret professionnel, au sens de l’article 66.5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 :
une correspondance équivalant à un acte de procédure ;
une correspondance ne faisant référence à aucun écrit, propos ou éléments antérieurs confidentiels.
Ces correspondances doivent respecter les principes essentiels de la profession définis par l’article 1er du présent règlement ».
Attention, il ne suffit pas simplement de porter la mention officielle sur le courrier pour rendre ce dernier officiel. En effet, il faut également que le contenu de cette correspondance constitue dans les circonstances soit un acte de procédure stricto sensu soit une correspondance sans référence à des éléments confidentiels. Dans le cas contraire, cette correspondance restera confidentielle.
Dans un avis topique rendu le 23 janvier 2008 [1], la commission Règles et Usages précise :
« Tous échanges entre avocats, quel qu’en soit le support, sont par nature confidentiels (art. 3.1 RIN). Pour échapper à ce principe de confidentialité, une correspondance entre avocats doit cumulativement : 1) porter la mention "officielle", 2) ne faire référence à aucun élément antérieur confidentiel, 3) respecter les principes essentiels de la profession (art. 3.2 RIN).
Il suffit qu’une seule de ces trois conditions ne soit pas remplie pour interdire d’exclure de la confidentialité un courrier adressé par un avocat à un confrère, quels qu’en soient par ailleurs l’objet et le contenu. C’est pour éviter les divergences d’interprétation que, notamment, le législateur [2], puis le Conseil National des Barreaux, ont imposé la mention "officielle" sur les correspondances voulues comme non confidentielles.
Il en résulte qu’un courrier électronique doit être considéré comme confidentiel s’il n’est pas revêtu de la mention "officielle".
L’invitation à confirmer un accord par courrier officiel ne rend pas officiel le courrier qui en est le support.
Il appartient à chaque avocat de décider, au regard de l’intérêt de son client, du caractère officiel ou non d’un courrier qu’il adresse à son confrère adverse, et de savoir à quel moment il est opportun de passer du confidentiel au non confidentiel.
Mais un avocat ne peut répondre directement par courrier officiel à un courrier qui ne l’est pas, de sorte que les correspondances échangées ultérieurement entre les deux avocats, bien que revêtues de la mention "officielle", ne peuvent être admises comme telles, chacune faisant référence à des éléments antérieurs qui sont par nature confidentiels.
Bien évidemment, le caractère particulièrement rigoureux des règles relatives à la confidentialité des correspondances entre avocats, et à ses exceptions, suppose que soient par ailleurs respectés les principes essentiels de la profession, notamment le principe de loyauté ».
Cette nature confidentielle s’impose à tous et le bâtonnier ne peut en aucun cas lever la confidentialité des correspondances entre avocats comme l’a précisé la jurisprudence.
Le tempo est donné par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu en 2004 (Cour de Cassation, Chambre civile 1ère, 7 décembre 2004, 02-16.562 disponible également sur la base de données [3]) qui a sanctionné au visa de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée la décision d’un bâtonnier d’avoir autorisé la production en justice de correspondances échangées entre avocats :
« Vu l’article 66-5 modifié de la loi du 31 décembre 1971 dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-130 du 11 février 2004 ;
Attendu qu’il résulte de ce texte que toutes les correspondances échangées entre avocats sont couvertes par le secret professionnel ;
Qu’en refusant, dès lors, d’annuler la décision du bâtonnier de l’Ordre des avocats au barreau de la Guyane ayant autorisé la production en justice de correspondances échangées entre avocats alors qu’elle avait été prise en violation du texte susvisé, la cour d’appel a violé ce texte ».
Que cette position va être confirmée par cette même juridiction notamment dans un arrêt rendu le 24 mai 2005 (Cour de Cassation, Chambre civile 1ère, du 25 mai 2005, 03-21.022 disponible également sur la base de données [4]) :
« Vu l’article 66-5 modifié de la loi du 31 décembre 1971 dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-130 du 11 février 2004 ;
Attendu qu’il résulte de ce texte que toutes les correspondances échangées entre avocats sont couvertes par le secret professionnel ; Attendu que, pour refuser d’écarter des débats des correspondances échangées entre les conseils des parties, la cour d’appel a considéré que la décision du bâtonnier d’autoriser la production en justice de ces correspondances, prise conformément au règlement intérieur de l’Ordre dont dépendent ces avocats, s’imposait aux avocats et au juge ;
Attendu qu’en statuant ainsi alors que la décision du bâtonnier avait été prise en violation du texte susvisé, la cour d’appel, qui a méconnu l’étendue de ses pouvoirs, a violé ce texte ».
Il convient de relever que la première chambre civile a été amenée en 2011 à juger que le règlement intérieur d’un barreau ne peut étendre aux correspondances échangées entre l’avocat et les autorités ordinales le principe de confidentialité résultant de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 19741 modifiée (Cassation Civile, 1ère, 22 septembre 2011, n° 10-21.219 disponible également sur la base de données [5]) :
« Mais attendu, d’abord, qu’aux termes de l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée, en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention "officielle", les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ; que le règlement intérieur d’un barreau ne peut, sans méconnaître ces dispositions législatives, étendre aux correspondances échangées entre l’avocat et les autorités ordinales le principe de confidentialité institué par le législateur pour les seules correspondances échangées entre avocats ou entre l’avocat et son client ; que par ce motif de pur droit, substitué à celui critiqué par la première branche du moyen dans les conditions de l’article 1015 du Code de procédure civile, l’arrêt attaqué se trouve légalement justifié en ce qu’il écarte toute violation du secret professionnel ; (…) ».
En conclusion, il n’existe aucune possibilité pour le bâtonnier de lever la confidentialité de correspondances entre avocats au regard des termes de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée.
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