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Divorce contentieux : quelques réformes simples pour que cesse le traitement inhumain des justiciables.

Par Jacques Mathieu.

La procédure de divorce a déjà connu de nombreuses simplifications. Mais le divorce contentieux reste quant à lui d’une complexité redoutable. Est-il concevable de continuer à faire subir plus de dix années de procédure conflictuelle à un couple dont la durée moyenne est de quinze ans ? Alors que la volonté de l’exécutif est de refonder et de moderniser la justice, nous dressons un état des lieux sans concession du divorce contentieux qui pourrait servir de point de départ à un lifting plus que nécessaire.

La procédure de divorce a déjà connu de nombreuses simplifications. La mise en place, fin 2016, du divorce sans juge en est l’exemple le plus récent. Mais cela ne doit pas faire oublier que, dès qu’il n’est pas mutuellement consenti, et surtout dès qu’il y a un peu d’argent en jeu, le divorce peut durer plus d’une dizaine d’années, c’est-à-dire aussi longtemps que le procès d’un crash aérien et à peine moins longtemps que la durée moyenne de l’union qui l’a précédée. On ne dit pas assez que ceux qui traversent cette épreuve, dont le seul tort est bien souvent d’être en instance d’un divorce qu’ils n’ont même pas forcément souhaité, vont pendant cette incroyablement longue période vivre dans la précarité, sous surveillance judiciaire, et connaître les pires injustices. Certains (nombreux ?) en sortiront marqués à jamais, dépressifs, ou ruinés, tout cela dans l’indifférence générale ou peut-être même avec la complicité d’un système qui veut punir sans le reconnaître le droit à la séparation.

Officiellement, juges, avocats et notaires œuvrent de concert pour pacifier le conflit conjugal ; le manque de moyens dont souffre la justice serait seul responsable de cette situation inhumaine. En pratique, il apparaît au contraire que rien n’est fait pour favoriser la médiation ou la transaction et que c’est la façon même dont est pensée et organisée la procédure de divorce qui concourt à l’exacerbation du conflit et à la complexification de la procédure. L’arsenal juridique à disposition, couplé à de redoutables délais d’attente, permet aujourd’hui à celui qui s’estime blessé, ou à l’avocat belliqueux en manque d’honoraires, d’entraîner le couple et ses enfants, quelles que soient les fautes qu’ils aient pu commettre ou ne pas commettre, dans un engrenage long, coûteux et inextricable. La justice ne sert plus à dire le droit, elle est utilisée à des fins vengeresses.

Tout débute lors de l’audience dite de « conciliation ». Entre autres sujets concernant la famille, le JAF (juge aux affaires familiales) va décider, pour la durée de la procédure, soit de maintenir les deux époux dans le logement (ce qui est rarissime), soit d’attribuer ce dernier à l’un ou à l’autre. Aucune autre solution n’est prévue par la loi. En confiant le logement à l’un des époux, le législateur a entendu protéger le « cocon » familial.

Noble en apparence, cette décision est à notre avis une erreur fondamentale qui aura, nous le verrons, de multiples répercussions tout au long de l’instance. Et cela commence dès l’ONC : dès lors qu’il a attribué le logement à l’un des époux, le juge ne peut que constater que l’autre est sans domicile. Il est donc impossible de lui attribuer la garde des enfants, même alternée. Les textes auraient pu la prévoir automatiquement dès relogement à proximité de l’époux chassé mais il n’en est rien.
S’il veut voir ses enfants, il devra ressaisir le JAF ce qui peut, dans certaines juridictions, prendre plus d’une année. Il est donc surprenant d’entendre ici et là l’argument selon lequel tout justiciable qui demande la garde alternée l’obtient : en vérité, la procédure ne le permet pas.
Vient ensuite le volet financier : il est aisé de comprendre que celui qui reste dans l’appartement avec les enfants (c’est généralement le moins fortuné des deux) ne pourra pas faire face seul à toutes les charges : l’époux éconduit doit donc en outre payer une pension alimentaire.

Ainsi, la procédure de divorce est-elle pensée et organisée aujourd’hui de sorte que l’un des époux (celui qu’on nomme « partie faible ») obtienne mécaniquement tout (maison, enfants et argent) alors que l’autre en est réduit au rôle de contributeur financier. Dans l’indifférence générale, il aura les plus grandes difficultés pour se reloger (son apport est bloqué dans son ancien logement et il ne peut généralement plus recourir à l’emprunt bancaire du fait de l’issue incertaine de la procédure et de la solidarité avec son conjoint qui perdure) et, dans certains cas, il devra même continuer de payer pour le quotidien des enfants si l’autre parent décide sans scrupules de conserver les pensions alimentaires pour augmenter son épargne.

Sur le plan humain, d’abord, c’est évidemment catastrophique. Cette succession de décisions va être reçue par celui qui la subit comme une injustice incompréhensible et par celui qui en bénéficie comme une justification du bien fondé de sa démarche. Elle va l’encourager à poursuivre le contentieux et non à faire le deuil de sa relation passée pour tourner la page. Pour les deux parties, on va dans la mauvaise direction. Mais il n’y a pas que le justiciable qui pâtisse de cette situation. Pour les hommes de loi, l’attribution du logement à l’un des époux va aussi être source de complexité et de paperasses. Ainsi, pendant toute la durée du divorce, il va maintenant falloir faire des comptes d’apothicaires et fournir mille justificatifs pour établir qui a payé quoi et qui doit quoi à qui (taxe foncière, taxe d’habitation, eau, électricité, charges, emprunts bancaires, assurances, indemnités d’occupation... et tout cela au pro rata de la quote-part de chacun).
Disons-le, ces calculs entrecoupés de disputes conjugales mesquines exaspèrent généralement notaires et juges. La lassitude, la surcharge de travail sont le prétexte idéal à une répartition « à la grosse louche » qui favorise bien souvent une fois encore la partie dite faible.

La saga du logement familial ne s’arrête pourtant pas là : comme au spectacle, le clou est à la fin.
Malgré l’ordonnance du 15 octobre 2015 qui donne des pouvoirs accrus au JAF en matière de liquidation du régime matrimonial, la plupart des magistrats ne jouent pas le jeu et les justiciables se retrouvent, une fois divorcés, après parfois 7 ou 8 ans de procédure, à devoir encore se déchirer pendant plusieurs années pour le partage de leurs biens mobiliers et immobiliers. Cette tâche sera complexifiée du fait de l’occupation du logement par l’un des époux : il n’est pas rare en effet que ce dernier décide de se maintenir dans les lieux en toute illégalité après le divorce car l’indemnité d’occupation est sensiblement plus faible qu’un loyer. Pour peu que les enfants y vivent avec lui, il est inexpulsable. Et même si ce n’est pas le cas, les règles de l’indivision font qu’il est très long et difficile de le déloger (parfois plus de cinq ans). Pour couronner le tout, il pourra attaquer son ex-conjoint s’il est dans l’impossibilité de lui verser la prestation compensatoire décidée par le juge même si c’est l’empêchement de la vente qui bloque le paiement ; et lorsqu’il quittera un jour l’appartement indivis, il sera bien souvent tenté, de nouveau en toute illégalité, de partir avec les meubles du couple.
Pendant dix années, et parfois bien plus longtemps encore, certains justiciables se retrouvent, avec la complicité active et passive de la justice, sans enfants, privés de la jouissance de leurs biens, mal logés, et épuisés par une procédure partiale qui n’en finit plus. Quelle faute peut justifier un tel traitement ?

Comme on le voit, l’attribution systématique du logement de famille à l’un des époux en début de procédure soulève plus de problèmes qu’elle n’en résout. Elle ne fait que reporter à plus tard et de manière plus complexe la liquidation des biens meubles et immeubles. La vente immédiate de la résidence principale devrait être envisagée et même privilégiée par les textes, quitte à prévoir une pension alimentaire plus importante si nécessaire, le tout en veillant à maintenir un équilibre entre les époux. Avec cette simple modification législative, on diminuerait le ressentiment d’injustice, on désengorgerait les tribunaux, on accélérerait les procédures et on permettrait à chaque parent de voir régulièrement ses enfants.

Surtout, avec les produits de la cession, il deviendrait possible de traiter plus en amont l’épineuse question de la prestation compensatoire qui est supposée effacer les déséquilibres financiers causés par le divorce. Pour cela, il faudrait néanmoins en simplifier le calcul. Dans son immense souci du détail, le législateur a prévu plusieurs paramètres (revenus et patrimoine de chacun, état de santé, droit à la retraite,...) à prendre en compte au moment du divorce (et non à celui de la séparation). De ce texte à la fois trop précis et pas assez découlent de nombreuses difficultés.

D’une part, il faut déterminer la valeur de tous ces paramètres qui sont souvent sujets à interprétation ou difficiles à obtenir. Comme il n’est pas expert financier, le juge confiera généralement au notaire, aidé ou non d’un sapiteur, la mission de rendre sous six mois un rapport détaillé (qui sera évidemment payé par l’époux déjà éconduit...). Dans les faits, cette expertise durera plusieurs années, ou n’aboutira pas pour cause de désaccord entre les époux, ce qui est évidemment aberrant puisqu’il faudra alors tout recommencer et que, s’il y avait eu accord des parties, on n’aurait pas eu besoin de l’intervention d’un notaire. S’il y a appel du divorce, la partie dite faible sera fondée à demander un nouveau rapport en invoquant la caducité du premier réalisé plusieurs années auparavant (d’autant plus que souvent, ce n’est pas elle qui devra le régler).

D’autre part, quand on dispose enfin des paramètres nécessaires, si on en dispose, les textes ne donnent aucune méthode de calcul. Chaque juge détermine souverainement le montant de la prestation compensatoire. Il en résulte des différences importantes d’une juridiction à l’autre et bien souvent un sentiment d’injustice.

Lorsqu’elle était ministre de la Justice, Christiane Taubira avait exploré la piste d’un algorithme national de calcul de la prestation compensatoire (Pilote PC). Même si ces algorithmes mériteraient d’être améliorés (peut-être avec l’intervention d’un mathématicien expert en calculs financiers ?), ils ont le mérite de la simplification. Son départ anticipé n’a pas permis de pousser cette idée à son terme. Afin de désengorger les tribunaux et de moderniser la justice, ne serait-il pas temps d’organiser un chantier visant à simplifier, clarifier et uniformiser les règles d’attribution et de calcul de la prestation compensatoire ? Ne faudrait-il pas mieux encadrer le recours aux experts et notamment le délai et les conditions de leurs interventions ? Ne devrait-on pas former et mettre en place des spécialistes dédiés au divorce qui pourraient à la fois seconder le juge, pousser la médiation, calmer les esprits et faire aboutir les expertises dans des délais raisonnables ? Contrairement à ce qu’on lit ça et là, le notaire ne semble pas être le professionnel le plus qualifié pour ces missions d’expertise. D’une part, il est peut-être justement trop diplômé pour passer ses journées à faire des calculs de proratas de taxe foncière. On peut comprendre un certain manque de motivation. D’autre part, les études sont déjà surchargées par les transactions immobilières (plus rémunératrices ?) et l’afflux permanent de nouvelles normes n’ira pas dans le sens de l’amélioration.

Sans entrer dans les détails, plusieurs autres mesures pourraient encore grandement faciliter la vie des justiciables et réduire la charge de travail des juges :

  • supprimer la solidarité des époux dès leur séparation (sauf cas frauduleux)
  • légiférer sur les conditions de la désolidarisation des comptes et crédits bancaires,
  • supprimer l’obligation de fidélité dès la séparation.

Le divorce reste un passage difficile et douloureux. Sauf pour les cas les plus simples, la législation actuelle est inadaptée. Elle exacerbe les haines. Paradoxalement, elle multiplie les contentieux et elle place les époux pendant de trop nombreuses années dans des situations injustes et inextricables. Enfin, elle coûte très cher à la société en laissant des centaines de milliers de Français en marge de l’activité économique. Des solutions qui permettraient de maintenir l’équilibre des forces tout en rendant un visage humain à la justice existent. On ne peut pas prendre prétexte de la violence de certains maris ou de l’esseulement de certaines femmes pour mettre en place des mesures systématiques de rétorsion disproportionnées, injustes et inhumaines. Comme on le voit encore aujourd’hui, toute discussion sur l’évolution du divorce suscite des débats passionnés entre associations féministes et masculinistes. Il est temps de dépasser ce clivage. On ne peut pas laisser les règles du mariage être dictées par des gens qui ne croient plus en l’amour entre hommes et femmes. La justice doit être juste. Elle n’a pas à être le reflet des idées de tel ou tel lobby. C’est la volonté du Président de la République et de la garde des sceaux de lancer une vaste refondation de la justice. Il nous semble que le divorce contentieux serait un candidat idéal à cet ambitieux projet.

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