Le droit collaboratif : une alternative efficace à l’intervention d’un tiers impartial dans le règlement amiable d’un litige ?

« (…) Faire régner la paix entre les hommes est la fin suprême du droit et les pacifications, les accommodements, les transactions sont du droit, bien plus certainement que tant de normes ambitieuses. » [1]
C’est par ces mots que le Doyen Jean Carbonnier définit la fonction de l’équité, dont le rôle varie selon le mode de règlement du litige choisi par les parties : judiciaire ou amiable.

Dans le premier cas, l’équité, sans constituer un principe général et autonome de notre système juridique [2], vient en atténuer la rigueur par une application individualisée de ses règles. Il s’agit de concilier la notion de justice, en tant qu’idéal vers lequel tend chaque individu avec une règle de droit générale, souvent absconse et parfois violente mais qui, grâce à sa prévisibilité, garantit la sécurité juridique et l’égalité des citoyens devant la loi.

En revanche, en matière de règlement amiable des litiges, notamment la médiation ou la conciliation et, plus récemment en France, le droit collaboratif, l’équité et la négociation vont jouer un rôle essentiel en vue de parvenir à un compromis équitable, et ce dans le plus grand respect des règles d’ordre public, même si la loi ne sera pas le seul critère.

Équité, négociation et droit, loin de s’opposer, apparaissent complémentaires dans la recherche active, par les parties, avec l’aide ou non d’un tiers indépendant, d’un accord équitable, mais conforme au droit mettant un terme définitif au litige. Cette forme de justice négociée et donc apaisée étant préférable, pour certains litiges, à la justice étatique imposée.

Parmi les modes de règlement non contentieux des litiges en plein essor depuis une trentaine d’année, se distingue le droit collaboratif venu des États Unis (Collaborative Law, né dans les années 1990), qui peut se définir comme un processus volontaire et confidentiel de règlement des conflits par la négociation directe entre les parties et leur conseil [3]

Cette approche originale de règlement amiable des litiges n’a pas été consacrée, à ce jour, par notre droit qui lui a préféré la mise en place d’une procédure participative assistée par un avocat

Il procède de la notion de justice participative, une justice « sur mesure »  [4], qui ne consiste pas seulement à appliquer le droit mais aussi à donner aux parties en conflit la maîtrise de leur dossier et les moyens de parvenir à un règlement amiable. Les parties vont donc s’approprier leur litige en vue de le régler avec l’aide de leur avocat respectif et éventuellement avec le concours d’un tiers indépendant, expert ou médiateur, contrairement à la médiation ou à la conciliation conduite par le conciliateur de justice, fondées sur une relation triangulaire dès sa mise en œuvre (médiateur/conciliateur et médieurs/justiciables).

Curieusement, cette approche originale de règlement amiable des litiges n’a pas été consacrée, à ce jour, par notre droit qui lui a préféré la mise en place d’une procédure participative assistée par un avocat [5], se rapprochant plus d’une procédure préalable de mise en état que d’une voie alternative au procès [6], l’avocat n’ayant pas l’obligation de se « désister » du dossier en cas d’échec de la négociation, contrairement à la procédure collaborative.

Si, dans le cadre d’une procédure collaborative, l’évitement d’un tiers impartial peut renforcer l’efficacité du processus de négociation grâce à la synergie issue de la confrontation directe des parties assistées et conseillées par leur avocat, il ne faut pas sous-estimer le risque réel d’une trop grande implication de ces professionnels du droit ni celui de voir les discussions et l’accord conclu échapper partiellement ou totalement au contrôle des parties [7].

Néanmoins, ce risque peut être limité par trois garanties propres à la procédure collaborative donnant à l’avocat un nouveau rôle par rapport à sa pratique professionnelle traditionnelle « de défenseur contradicteur » de son client.

D’abord, une formation obligatoire permettant une pratique maîtrisée et raisonnée de cette procédure (I), ensuite, un devoir de conseil renforcé de son client préalablement à l’adhésion de ce dernier à la « charte collaborative » mais aussi au cours du processus collaboratif (II), enfin, un rôle spécifique « d’animateur et facilitateur » dans la recherche d’un compromis équitable (III).

I. Une pratique maîtrisée du processus collaboratif grâce à une formation spécifique suivie par l’avocat :

Les avocats collaboratifs ont suivi deux modules de formation au cours desquels sont enseignées des techniques de communication permettant d’offrir au client un climat de confiance et d’apaiser le conflit, notamment :

 l’écoute active permettant de ressortir le contexte émotionnel de l’exposé des faits par le client, sans pour autant donner un avis ;
 la reformulation des questions ou des propos consistant à reprendre ceux-ci d’une manière positive et permettant ainsi d’apaiser les conflits verbaux.

Il est à noter que l’apprentissage de ces techniques de communication ne relève pas, à ce jour, de l’obligation de formation préalable ou continue du conciliateur de justice, contrairement au médiateur. Mais il est, de toute évidence, un outil précieux et indispensable dans la résolution de certains conflits notamment ceux à forte connotation psychologique (droit des familles) ou avec un engagement relationnel de longue durée (relations de travail, commerciales, de voisinage…).

L’approche d’un dossier en droit collaboratif est radicalement différente pour l’avocat, qui continue d’être formé à la plaidoirie et qui a appris à imposer au juge sa solution et à s’opposer à l’adversaire, afin de justifier ses honoraires. L’on peut regretter que cette procédure en plein essor dans certains pays comme le Québec reste si peu connue, reconnue, et promue en France.

La formation de l’avocat à la procédure collaborative ne suffit pas, une pratique répétée est nécessaire afin d’en maîtriser tous les aspects, ainsi que les limites, particulièrement lorsqu’il s’agit de s’assurer que son client est « apte » psychologiquement et émotionnellement à adhérer pleinement à ce type de processus et prêt à envisager, ou non, de faire des concessions réciproques.
En effet, certains époux et/ou parents ne sont pas prêts à contrôler leurs émotions et à dialoguer. Les rencontres de règlement imposent une confrontation et un échange qui, pour certains, équivalent à un affrontement… L’avocat doit alors trouver les mots et donner confiance à son client pour l’aider à adopter cette technique de résolution du conflit, en lui démontrant qu’il est dans son intérêt et celui de sa famille d’y faire appel.

Ce processus collaboratif présente aussi une autre garantie essentielle, un devoir de conseil renforcé de l’avocat, mis en œuvre, non seulement avant la signature de la charte, mais aussi au cours de la négociation, destiné à rassurer le client, mais surtout à le protéger contre tout accord contraire à ses intérêts.

II. Le devoir de conseil renforcé de l’avocat mis en œuvre tout au long du processus collaboratif :

La signature de la « charte collaborative » ou du « contrat de participation » est la garantie fondamentale d’un processus loyal et équitable. Ces documents contiennent un certain nombre d’engagements de courtoisie, de loyauté et d’honnêteté réciproques, s’imposant tant aux parties qu’aux avocats. Ils définissent également le rôle des avocats et rappellent le principe essentiel de leur retrait en cas d’échec, contrairement à la procédure de négociation assistée par un avocat.
L’environnement dans lequel auront lieu les réunions de négociation (dites «  rencontres de règlement ») doit être paisible, afin de créer un climat de confiance entre les parties.

L’avocat doit informer son client du coût de la procédure, souvent difficile à évaluer en tout début de processus. Le rythme des rencontres dépend en effet directement des parties elles-mêmes et de l’efficacité des rapports croisés (avocat/partie adverse), rapports spécifiques et originaux permis dans la procédure collaborative.

L’avocat doit apprendre à connaître les besoins et attentes de son client et l’aider également à comprendre son adversaire, ce qui est totalement nouveau mais essentiel pour trouver ensemble des solutions, ce qui l’amène, d’avantage que dans un processus classique de négociation à entrer dans la vie intime des parties. L’écoute des protagonistes est essentielle.

L’avocat doit s’assurer de la loyauté des échanges, mais aussi du consentement libre et éclairé de son client et vérifier que celui-ci dispose de toutes les informations nécessaires pour prendre les meilleures décisions dans son intérêt, sans aucune pression (familiales, sociales, financières…). Ainsi, les parties s’engagent à négocier dans une parfaite transparence et loyauté. Les avocats doivent s’assurer que les clients ont divulgué toutes les informations importantes et nécessaires à une bonne compréhension du conflit permettant ainsi sa résolution.

Mais, plus encore que son devoir de conseil renforcé, c’est le rôle spécifique de l’avocat collaboratif qui constitue l’originalité de ce mode particulier de règlement amiable des litiges à la différence de la médiation ou de la conciliation.

III. Le rôle spécifique de l’avocat collaboratif : celui « d’animateur et facilitateur » dans la recherche d’un compromis équitable :

Les avocats collaboratifs s’engagent dans le processus de négociation (A) et engagent leur responsabilité à l’issue de ce processus (B).

A/ Les avocats collaboratifs s’engagent au côté de leurs clients…

Les avocats collaboratifs ne sont plus les adversaires d’un procès classique. Ils ne cherchent pas non plus à se positionner de manière compétitive dans la confrontation, avec la menace permanente de recourir au juge, ou la prise d’avantages par des chantages divers. L’avocat collaboratif est avant tout un animateur actif des discussions dans lesquelles il implique directement son client, mais sans se substituer à lui.

Comme le médiateur ou le conciliateur, l’avocat travaille en collaboration avec son confrère adverse, tout en s’assurant que les solutions préservent avant tout les intérêts de son client. Il ne doit pas perdre de vue la règle de droit, incontournable. Mais, contrairement à eux, il dispose d’une grande liberté d’action et d’imagination pour permettre à son client de trouver des solutions personnalisées.

Mais l’avocat doit se garder d’imposer telle ou telle solution à son client – n’étant ni arbitre ni juge –, et de proposer des solutions à l’opposé de celles du conciliateur de justice qui peut expliquer, de manière objective, le cadre juridique du litige et être force de proposition.

Il doit trouver le juste, mais difficile, équilibre entre son rôle de conseil et celui d’animateur facilitateur de la négociation devant conduire son client à rechercher, par lui-même, les moyens de parvenir à un accord équitable.

B/ … et engagent leur responsabilité à l’issue du processus collaboratif.....

L’avocat qui engage son client dans ce processus est seul responsable, vis-à-vis de lui, de la conclusion d’un accord devant comporter des solutions pérennes au conflit afin d’y mettre un terme définitif.

Il ne peut se retrancher derrière le pouvoir du juge, qui n’est pas intervenu pour trancher le litige. L’obligation de moyens de l’avocat, résidant classiquement dans la mise en œuvre des arguments juridiques aux fins de faire trancher en sa faveur le litige par un juge, est ainsi renforcée. Il doit tout mettre en œuvre pour assurer à son client la pérennité de la solution trouvée, le juge n’intervenant, le cas échéant, que pour apposer l’indispensable formule exécutoire sans être intervenu dans le règlement du litige, son rôle relevant de la matière gracieuse et non contentieuse.

Oui, le droit collaboratif peut constituer une alternative efficace à l’intervention d’un tiers indépendant dans le règlement amiable de certains litiges grâce à différentes garanties destinées à accompagner les parties en litige dans la recherche raisonnée et apaisée d’un compromis équitable conforme à l’ordre public.

Mais il reste un MARC encore très confidentiel, tenant notamment à l’histoire de nos systèmes et pratiques judiciaires, fondés plus sur « un esprit de chicane » et de corporatismes anciens que la recherche d’un règlement amiable des litiges.