Introduction.
Dans les relations contractuelles entre professionnels et consommateurs, ces derniers occupent une position défavorable. En effet, le professionnel, en raison de sa supériorité économique, technique et informationnelle [1], est généralement à l’origine de la rédaction contrat. Il en rédige unilatéralement les clauses, sans laisser au consommateur la possibilité de négocier les termes [2], ce dernier devant se contenter d’y adhérer ou non. Or, il arrive que dans certaines situations, il soit impératif de contracter [3]. L’adhésion devient dans ce cas contrainte. Par exemple, un propriétaire de véhicule est contraint de souscrire une assurance responsabilité civile [4]. De même, pour répondre à ses besoins usuels [5], il est souvent nécessaire de conclure des contrats. Cet état de fait crée un déséquilibre dans les relations. Ce rapport inégalitaire favorise l’insertion de clauses dictées par l’intérêt exclusif de la partie qui les y a introduites. Il s’agit bien souvent de clauses abusives [6]. Aux termes de l’article 69 de la loi ivoirienne relative à la consommation [7], sont abusives, dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non‐professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. De telles clauses cristallisent les atteintes portées à l’équilibre contractuel au détriment du consommateur. C’est pourquoi le législateur ivoirien les sanctionne en les réputant non écrites non écrites [8]. Toutefois, il y a lieu de s’interroger sur la capacité de cette sanction à protéger adéquatement le consommateur contre les clauses abusives dans les contrats de consommation.
Le réputé non écrit constitue-t-il une sanction efficace pour garantir la protection du consommateur contre les clauses abusives ?
La réponse à cette question se fera autour de deux axes principaux. En effet, la sanction du réputé non écrit présente une apparente efficacité (I), en ce sens qu’elle apparait comme une sanction autonome et singulière qui semble s’appliquer automatiquement. Toutefois, pour qu’il en soit ainsi, il faut que l’émetteur de la clause admette d’abord le caractère abusif de la clause. En effet, l’alinéa 3 de l’article 69 de la loi relative à la consommation permet à l’émetteur de la clause de pouvoir contester son caractère abusif en rapportant la preuve du caractère non abusif de la clause litigieuse. De plus la sanction peut rester inopérante tant que le consommateur ne saisit pas le juge aux fins de la déclarer abusive. Autant d’éléments qui relativisent l’efficacité réelle de la sanction (II).
I. La sanction apparemment efficace du « réputé non écrit ».
Dès qu’une clause abusive est placée dans un contrat unissant professionnels et consommateurs, elle est réputée non écrite. C’est à dire qu’elle doit être considérée comme n’ayant jamais existé. La sanction est applicable de plein droit. Aussi une autre particularité de la sanction du réputé non écrit est qu’elle s’attaque uniquement à la clause jugée abusive et non au contrat dans son ensemble. Ce trait de caractère la distingue de la rescision pour lésion et de la nullité.
L’automaticité proclamée du réputé non écrit (A) associée à sa nature spécifique (B) lui confèrent une apparence d’efficacité.
A. Une automaticité proclamée du« réputé non écrit ».
Des auteurs présentent la sanction du réputé non écrit comme originale et efficace du fait de son caractère automatique. La clause abusive est mécaniquement réputée non écrite et ne produit aucun effet. Un consommateur qui a connaissance de cette sanction prévue par la législation peut décider de s’insurger contre une clause contenue dans un contrat. Ainsi, il peut refuser les effets de la clause qui est d’ailleurs sans effet, puisque étant considérée comme n’ayant jamais existé [9], ni même comme ayant été rédigée [10]. L’application du réputé non écrit est de plein droit. En principe, le réputé non écrit est une sanction facile à appliquer sans avoir besoin de recourir au juge.
Le professionnel à qui le consommateur opposera l’inexécution de la clause s’il reconnait le caractère abusif de celle-ci, soit parce qu’elle figure sur une liste prévue à cet effet ou parce qu’il est conscient de la mesure de la disproportion qu’il souhaite créer au travers de cette clause, acceptera de l’écarter purement et simplement. La capitulation du professionnel permettra d’éviter des longs, fastidieux et coûteux procès au consommateur [11].
D’une manière générale les contrats de consommation sont de faibles valeurs et un consommateur va rarement saisir le tribunal pour obtenir le respect de son droit. En précisant que les clauses abusives sont réputées non écrites, le législateur indique au consommateur l’attitude à tenir face à une clause abusive sans qu’il n’ait besoin de saisir le tribunal. C’est une sanction extrajudiciaire. Elle opère d’elle-même en dehors de toute intervention du juge.
En France, un arrêt important, permettant de comprendre le procédé du réputé non écrit, indiquait que « les clauses réputées non écrites par l’article 43 de la loi du 10 juillet 1965 étant non avenues par le seul effet de la loi (…) » [12]. Aussi, étant entendu que la sanction est automatique si le consommateur par ignorance ou contrainte a déjà exécuté la clause réputée non écrite, il peut exercer une action en répétition de l’indu pour obtenir répétition des sommes indûment versées [13].
B. Une sanction spécifique par sa nature juridique.
La sanction du réputé non écrit permet la sauvegarde du contrat. Cette sauvegarde vise à protéger les intérêts du consommateur. Un consommateur qui conclut un contrat pour la satisfaction de ses besoins ne souhaite pas son anéantissement. Auquel cas son besoin resterait insatisfait. En effet, ce n’est pas toujours dans l’intérêt du consommateur que le contrat soit anéanti. Parfois il préfère mieux que le contrat soit exécuté mais purgé des clauses abusives.
Il est constant que le professionnel profite du besoin de contracter du consommateur pour abuser de sa vulnérabilité en lui imposant sa loi [14]. C’est pour cela qu’il apparait incontestable de protéger le consommateur.
Or protéger le consommateur ne peut consister à l’empêcher de contracter ou annuler systématiquement tous ses contrats dès lors qu’il est face à des abus. Le protéger, c’est pouvoir concilier son besoin de contracter et son besoin de sécurité par l’encadrement et la régulation de ses relations contractuelles avec le professionnel [15]. Et le droit de la consommation donne l’impression d’avoir bien cerné ces choses. Le législateur de la loi relative à la consommation semble être proche de cet objectif par la consécration de la sanction du réputé non écrit.
La sanction du réputé non écrit a été pendant longtemps confondue avec celle de la nullité, aussi bien en doctrine qu’en jurisprudence. La doctrine était partagée quant à sa distinction d’avec la nullité. Certains auteurs [16] ne font pas de différence entre nullité et réputé non écrit. Mais ils affirment que la sanction du réputé non écrit en ce qu’elle porte uniquement sur la clause et non sur le contrat dans son ensemble est conforme à l’intention du consommateur, qui souhaite généralement maintenir le contrat purgé de ces clauses abusives [17].
Pour ces auteurs, les résultats sont les mêmes. Selon eux tout comme pour la nullité, dans le cas du réputé non écrit, il doit y avoir action en justice du consommateur ou par les associations agréées pour obtenir la suppression des clauses abusives. D’autres auteurs, [18] en revanche y voient une distinction et l’intérêt de cette distinction.
Toutefois, si les auteurs ne sont pas toujours unanimes sur la différence de nature juridique entre la nullité et le réputé non écrit, ils reconnaissent cependant implicitement ou explicitement la différence dans leur régime juridique. Or, toute différence de nature implique une différence de régime [19] ; toute identité de nature implique une identité de régime. Si donc le régime juridique du « réputé non écrit » est différent du régime juridique de la nullité, c’est dire que les deux concepts sont de natures juridiques différentes et ne doivent pas être confondus.
En Côte d’Ivoire, l’alinéa 3 de l’article 70 de la loi relative à la consommation consacre la sanction du réputé non écrit dans les relations entre professionnels et consommateurs. Toutefois, le législateur ne lui définit qu’un régime juridique sommaire, de sorte que sa distinction avec la nullité ne se perçoit pas clairement, ce qui constitue une insuffisance. Néanmoins dans un arrêt, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage a distingué la sanction de la nullité du réputé non écrit [20].
Aussi pouvons-nous observer la différence de ces deux sanctions en jetant un regard en droit comparé notamment européen et français, pour comprendre cette distinction de la sanction du réputé non écrit d’avec la nullité. L’exemple du droit français permet d’éclairer la portée de cette distinction [21]. Le législateur a progressivement distingué ces deux sanctions. La substitution, en 2014, de la nullité par le réputé non écrit à l’article L145-15 du Code de commerce en est une illustration. Ce faisant, le législateur entend marquer clairement qu’il ne s’agit pas de la même sanction. Il en va de même de l’article 1844-10 du Code civil, par lequel le législateur énonce que « Toute clause statutaire contraire à une disposition impérative du présent titre dont la violation n’est pas sanctionnée par la nullité de la société, est réputée non écrite ». Avant cela, il faut noter qu’en France, une cour d’appel [22] avait confondu la sanction du réputée non écrit et la sanction de la nullité. Alors que la sanction qu’elle devait prononcer était la nullité, elle a plutôt déclaré non écrite la clause litigieuse. Toutefois, la décision de ces juges a alors été cassée par la Cour de cassation [23]. Cependant, c’est un arrêt du 13 mars 2019, qui a établi une distinction nette et précise entre la nullité et ce qui est réputé non écrit. La première chambre civile de la Cour de cassation a affirmé que « la demande tendant à voir réputées non écrites les clauses litigieuses ne s’analysent pas en une demande en nullité » [24]. La Cour consacre l’autonomie du réputé non écrit et lui reconnait un régime distinct de celui de la nullité. Cette distinction claire, établie dans l’arrêt de 2019, a d’ailleurs été réaffirmée dans un arrêt du 8 avril 2021 [25].
Nous pouvons donc affirmer que cette sanction présente des avantages par rapport aux notions voisines, notamment la rescision et la nullité. Là où ces dernières sont prescriptibles [26]. Sauf lorsque dans la nullité est invoquée par voie d’exception. Dans ce dernier cas n’échappe à la prescription conformément à l’adage : « l’action est temporaire, l’exception perpétuelle » [27].
Or, l’action en déclaration de clause réputée non écrite est toujours imprescriptible [28]. La Cour de justice rappelle donc, au n° 90 de son arrêt, sa jurisprudence BNP Paribas également commentée dans ces colonnes [29]. Et cette imprescriptibilité renforce la protection du consommateur, lequel peut évoquer à tout moment le caractère abusif d’une clause, soit pour la priver d’effet, soit pour obtenir réparation ou restitution. Un autre avantage de la sanction du réputé non écrit c’est qu’il n’entraine pas en principe l’anéantissement de l’ensemble du contrat mais seulement de la clause illicite. La sanction du réputé non écrit touche uniquement à la clause jugée ou déclarée abusive. Le contrat tout entier n’est pas annulé. Ce n’est qu’exceptionnellement que ce sera le cas, notamment lorsque celui-ci ne pourra pas subsister à la suppression de la clause litigieuse [30].
La nature juridique spécifique du réputé non écrit emporte un régime juridique différent des sanctions classiques du droit. Au total, deux éléments fondamentaux distinguent particulièrement la sanction du réputé non écrit de celle de la nullité et de la rescision pour lésion. Par voie de conséquence, ils en font sa force. Il s’agit de l’imprescriptibilité et l’effet de plein droit.
II. L’efficacité en réalité tempérée du « réputé non écrit ».
Le réputé non écrit présente des avantages mais il n’est pas exempt de reproches. Le premier reproche à son encontre, c’est que cette sanction peut rester inopérante et son caractère automatique être remis en cause (A), car bien souvent elle nécessite pour sa mise en œuvre une action. De plus dans le contexte ivoirien les clauses abusives prévues par la loi sont seulement celles pour lesquelles les preuves contraires peuvent être rapportées. Il n’existe pas de liste de clauses irréfragablement abusives comme en droit français, belge et québécois pour lesquelles, aucune contestation ne peut être admise. Aussi cette sanction bien que pratique apparait peu dissuasive pour le professionnel (B).
A. La remise en cause du caractère automatique de la sanction.
La sanction de la clause abusive en droit ivoirien apparait automatique au regard des textes. Cependant pour que le consommateur puisse mettre en œuvre la sanction de la clause abusive, il faut en premier lieu, qu’il ait connaissance de son caractère abusif. Or, la reconnaissance d’une clause abusive peut sembler difficile surtout par le consommateur, étant donné que les critères de détermination des clauses abusives ne sont pas définis par la loi. Le seul critère communiqué est celui du déséquilibre significatif, notion vague et floue. Ainsi, une clause abusive peut continuer de produire des effets à l’égard du consommateur malgré la disposition législative qui la déclare inopérante, s’il ne s’insurge pas contre elle [31].
La deuxième raison qui peut rendre inopérante la sanction du réputé non écrit, c’est que même s’il arrivait que le consommateur se rende compte ultérieurement du caractère défavorable de la clause et qu’il demande qu’elle soit écartée, le professionnel pourrait refuser de coopérer. Or dans un tel cas, puisque le consommateur n’a pas de moyens personnels de contrainte, ladite clause sera appliquée, à moins qu’il ait recours au juge pour obtenir l’amputation ou la cessation des effets de la clause abusive [32]. Il apparait que la sanction ne produit pleinement ses effets qu’à la condition d’être mise en œuvre par une action en justice. Certains auteurs [33] abondent dans le même sens. Ils ajoutent que, dans les contrats déjà conclus entre professionnels et consommateurs, le juge va par l’effet d’une espèce de fiction, éliminer l’effet de la clause abusive. Il fera comme si elle n’existait pas bien qu’elle figure dans le contrat. L’aboutissement à ce résultat nécessite bien entendu que le juge soit saisi ou en tout cas qu’une action soit menée. Deux éléments semblent confirmer l’affirmation de ces auteurs dans le contexte ivoirien.
Le premier élément réside dans le fait que le législateur de la loi relative à la consommation prévoit que les clauses abusives doivent faire l’objet d’une appréciation [34]. Or qui mieux que le juge est habilité à apprécier des dispositions litigieuses figurant dans un contrat.
Le deuxième élément, c’est que la loi relative à la consommation dispose que la commission de la clause abusive recommande la suppression des clauses abusives [35]. Cette disposition témoigne que la sanction du réputé non écrit ne s’applique pas toujours automatiquement. Si cela était le cas, la commission de la clause abusive n’aurait pas besoin de recommander la suppression de la clause, puisque dès lors qu’une clause est abusive, elle est considérée comme n’existant pas et ne peut produire d’effet [36].
Or, on sait que pour des questions de frais de procédure en comparaison à la faible valeur du litige, appuyés de l’inculture juridique, le consommateur agira rarement en justice dans le cadre de conflits relatifs à la consommation [37]. De ce fait la sanction restera inopérante.
En somme, la clause réputée non écrite bien que considérée comme n’ayant jamais existée peut produire des effets à l’égard de son destinataire. En réalité, la sanction pour opérer ne requiert pas une action en justice. Mais la clause continuera de s’appliquer en pratique malgré son absence théorique si aucune action en justice n’est intentée [38].
B. Une sanction peu dissuasive.
Malgré les bonnes intentions du législateur, la protection du consommateur contre les clauses abusives peut s’avérer insuffisante. La sanction du réputé non écrit, étant la seule prévue par la législation sur la consommation, peut sembler peu dissuasive pour le professionnel [39]. Ce dernier sait qu’en cas de violation des textes applicables, la seule conséquence sera que la clause abusive sera réputée non écrite [40].
D’abord, le professionnel a conscience que si en théorie la sanction est déclarée non écrite, en pratique elle produira des effets à l’endroit du consommateur tant qu’il n’y a pas eu d’action en justice. Or, le plus souvent les consommateurs méconnaissent leurs droits et hésitent à ester en justice [41]. C’est pourquoi, le professionnel sera confortable à insérer des clauses abusives dans les contrats. Ces observations sont confirmées par la commission des communautés européennes qui affirmait : « Malgré les mécanismes juridiques créés pour promouvoir l’élimination des clauses abusives dans les contrats proposés aux consommateurs, celles-ci sont toujours utilisées à grande échelle. En outre, le mécanisme de "l’inefficacité" de la clause mis en œuvre pour protéger le consommateur, concret victime d’une clause abusive, n’est que très partiellement efficace : il est en grande mesure tributaire non seulement de la facilité de l’accès à la justice pour les consommateurs, mais également et peut-être en premier lieu, de l’information et de l’éducation du consommateur dans ces domaines » [42].
Ensuite parce que la sanction qui consiste à priver la clause d’effet n’aura pas vraiment d’impact sur le professionnel [43]. La sanction qui sera infligée sera la suppression de la clause abusive sauf si le contrat ne peut subsister à l’absence de ladite clause.
En réalité, nous pensons que la sanction du réputé non écrit n’a pas pour objet de sanctionner réellement les actions du professionnel. Mais elle vise plutôt la sauvegarde du contrat dans l’intérêt du consommateur qui préfère sans doute l’exécution du contrat amputé de la clause abusive. Dans le même sens, certains auteurs mettent en doutent le caractère sanctionnateur du réputé non écrit. En effet, malgré son existence, ces derniers affirment que : « en l’absence de sanction, de nombreuses entreprises continuent à proposer aux consommateurs des modèles de conventions contenant des clauses abusives » [44].
Bien qu’il soit indéniable que le réputé non écrit présente des avantages, nous convenons avec eux pour dire qu’une sanction doit être assez effrayante pour dissuader toute personne de violer une règle de droit qu’elle sanctionne. Or ce n’est pas le cas du réputé non écrit.
De plus, la décision du juge visant à déclarer une clause abusive et à la priver d’effet peut intervenir après un temps relativement long, quand on a conscience de la lenteur des procédures judiciaires [45]. Ainsi un professionnel peut jouer sur la longueur des procédures [46] pour insérer des clauses abusives dans ses contrats avec le consommateur. Sachant que même si un consommateur avisé intente une action en justice, la clause attaquée produira des effets tant que le tribunal n’aura pas rendu sa décision.
Il convient de souligner que le problème de la lenteur dans les procès n’est pas propre au système judiciaire ivoirien. Il est de tradition que le système judiciaire est lent à rendre des décisions [47]. Cette situation a été d’ailleurs dénoncée par la commission européenne [48] qui a émis le souhait que d’autres procédures qui permettraient d’obtenir rapidement la suppression des clauses abusives soient instituées par les Etats membres de l’union européenne. Ce sont par exemple des procédures d’urgence. En effet les procédures d’urgence seraient une meilleure solution pour priver rapidement les effets d’une clause abusive et limiter les dommages à l’égard du consommateur. En jurisprudence française [49], Le professionnel est tenu de réparer les dommages causés par une clause si celles-ci ont produit des effets avant la saisine ou la décision du juge.
Par ailleurs, selon le Code français de la consommation, la présence d’une ou de plusieurs clauses abusives dans certains contrats, est aussi passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale [50]. Ces exemples pourraient inspirer le législateur ivoirien.
Conclusion.
Au terme de cette analyse, il apparaît que le mécanisme du « réputé non écrit » en tant que sanction des clauses abusives repose sur une logique de protection du consommateur, en théorie efficace et bien ancrée dans le droit. La proclamation d’une automaticité de la sanction et sa nature spécifique ont permis d’établir un cadre juridique assurant une certaine sécurité. Toutefois, dans la pratique, cette sanction se révèle moins efficace qu’elle ne le semble initialement.
D’une part, la remise en cause du caractère automatique de la sanction met en lumière les limites du système de protection contre les clauses abusives en vigueur en Côte d’Ivoire. Car son efficacité dépend de la saisine du juge ; à défaut, la sanction risque de demeurer inopérante. D’autre part, le « réputé non écrit » apparaît peu dissuasif pour les professionnels, car la sanction ne s’accompagne pas systématiquement de mesures suffisamment contraignantes pour prévenir l’insertion de clauses abusives.
Ainsi, bien que cette sanction constitue un instrument utile, le législateur ivoirien gagnerait la compléter par des sanctions plus dissuasives et effectives, visant à mieux équilibrer les relations contractuelles et à renforcer la protection du consommateur. La réflexion sur l’introduction de sanctions supplémentaires, telles que des amendes administratives ou des réparations, pourrait constituer un moyen de remédier à ces faiblesses et de garantir une réelle dissuasion.
