Pour ce dernier type de travail dissimulé, on distingue l’absence de déclaration préalable du salarié aux organismes sociaux (travail clandestin) de la dissimulation d’emploi salarié relative au non paiement des heures complémentaires ou supplémentaires accomplies.
En application de l’article L.8221-5 alinéa 2 du Code du travail, la Cour de cassation a estimé que la dissimulation d’emploi salarié est caractérisée s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paye un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué (cass. soc.4 mars 2003 n° 00-46.906), les juges du fonds appréciant souverainement l’existence de l’intention de l’employeur (cass. soc.19 janvier 2005 n° 02-46.967)
Comment caractériser l’élément intentionnel dans ce type de dissimulation d’emploi salarié ?
Le fait, pour un employeur d’attribuer des primes exceptionnelles sur les bulletins de salaire aux lieu et place du terme "heures supplémentaires" n’altère pas sa volonté de dissimulation du moment que les juges du fonds ont pu constater que "l’employeur avait sciemment omis de mentionner les heures supplémentaires sur les bulletins de paye du salarié" (cass.soc. 3 avril 2013 n°12-10.092 et cass.soc 19 juin 2013 n°12-15.957).
Cependant, la seule absence de conclusion d’une convention de forfait dont la possibilité est prévue par la convention collective ne révèle pas nécessairement le caractère intentionnel du travail dissimulé (cass.soc 27 juin 2012 n°11-12-527).
De même, si "une convention de forfait n’exclut pas l’accomplissement d’heures supplémentaires (...) le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heure supplémentaires sur les bulletins de paie" (cass.soc 8 juillet 2010 n°08-44.898).
Les juges de la Cour de cassation ont également estimé que la requalification d’un contrat de travail de temps partiel à temps complet n’induit pas obligatoirement la dissimulation d’emploi salarié (cass.soc. 23 mai 2012 n°11-20.638).
En revanche, le refus de l’employeur de prendre en considération la réclamation du salarié sur le paiement des heures supplémentaires alors même que l’inspection du travail avait constaté l’existence de dépassements d’horaires dans son service, caractérise l’élément intentionnel du travail dissimulé (cass.soc 6 avril 2005 n° 03-42.082).
