L’inaptitude au travail d’un salarié doit être constatée par le médecin du travail et lui seul, il procède à deux visites espacées de 15 jours ou à une seule visite en cas de danger immédiat.
En application de l’article L1226-4 du code du Travail un mois après ce constat d’inaptitude l’employer doit :
Soit reclasser le salarié
Soit reprendre le paiement du salaire
Soit licencier le salarié si le reclassement s’avère impossible
Les employeurs particuliers ne sont pas adhérents de la médecine du travail.
Un employé de maison ne peut donc pas être déclaré inapte au travail faute de service médical pour le constater.
Il ne peut donc en conséquence être licencié pour inaptitude en cas d’impossibilité de reclassement et ne pourrait donc percevoir les indemnités de rupture qui lui sont dues.
Il s’agit encore une fois d’un cas non prévu par notre code du travail malgré l’inflation législative de ces dernières années.
Que faire dans cette situation ubuesque pour rompre le contrat de travail d’un salarié qui est manifestement inapte (ex invalidité deuxième catégorie reconnue par la sécurité sociale) ?
La première solution qui nous vient à l’esprit est celle du licenciement pour absences prolongées oui mais aucun salarié ne peut être licencié en raison de son état de santé. La jurisprudence constante affirme que le licenciement n’est possible que si l’absence prolongée du salarié entraine pour l’employeur la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié par un emploi permanent il faut donc que le salarié ne puisse être remplacé par des emplois temporaires (voir notamment Cass. Soc. 16 juillet 1998, 10 novembre 2008, 13 mars 2001 et 5 juin 2001). Il m’apparaitrait osé de soutenir que pour la plupart des emplois domestiques le particulier employeur ne peut pas recourir à des travailleurs temporaires.
La seconde solution serait de procéder à une rupture conventionnelle c’est à dire une rupture d’un commun accord soumise à l’homologation de la direction départementale du travail qui permet au salarié de percevoir une indemnité au moins égale à l’indemnité de licenciement.
Cette solution parait attrayante sauf qu’il n’est pas possible de faire homologuer une rupture conventionnelle si le salarié est en arrêt de maladie. En effet, selon la circulaire DGT du 22 juillet 2008 l’administration devra vérifier avant d’homologuer la convention, que la rupture conventionnelle ne « s’inscrit pas dans une démarche visant à contourner des procédures et garanties légales » à titre d’exemple, les périodes de protection de l’emploi, accident du travail, maladie professionnelle, maternité, maladie de droit commun, procédure de rupture pour inaptitude médicale.
En pratique les praticiens devront donc recourir à nouveau aux licenciements négociés en accord avec le salarié à savoir une lettre de licenciement le plus souvent pour absences pour permettre à leur employé « inapte » de bénéficier des indemnités de chômage accompagnée d’une transaction pour assurer la sécurité juridique de l’opération.
