A la suite de l’avis positif rendu par le Conseil d’État, le 4 mai 2018, qui s’est notamment penché
[1], le législateur est intervenu avec la loi de programmation militaire pour les années 2019 à 2025 [2].C’est en effet à l’article 37 de cette loi que des modifications ont été apportées aux articles L. 854-1, 854-2, 854-4 et 854-9 du Code de la sécurité intérieure, tous relatifs aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales.
Ces modifications concernent tant les mesures individuelles de surveillance rattachables au territoire national, que les garanties procédurales, favorablement bienvenues par le Conseil d’État, et aujourd’hui matérialisées dans le Code de la sécurité intérieure.
Une évolution nécessaire concernant les mesures individuelles de surveillance.
Dès lors qu’un individu satisfait aux conditions exceptionnelles relatives aux mesures individuelles de surveillance des communications internationales [3], cet individu étant sous l’objet d’une mesure de surveillance des communications internationales peut aussi, dans ce cadre, être l’objet d’accès administratif à ses données de connexions [4], d’un recueil de ses données de connexion [5], mais encore d’interceptions de sécurité (ou écoutes téléphoniques administratives) [6]
Par ailleurs, l’article L. 854-2 CSI a connu une modification majeure avec l’apport des IV et V.
Plus précisément, le IV traite de l’autorisation d’une mesure de surveillance afin « d’effectuer au sein des données de connexion interceptées des vérifications ponctuelles aux seules fins de détecter une menace pour les intérêts fondamentaux de la Nation liée aux relations entre des numéros d’abonnement ou des identifiants techniques rattachables au territoire français et des zones géographiques, organisations ou personnes mentionnés au 3° du même III ».
Si l’urgence le justifie, la surveillance pourra concerner plus encore les « numéros d’abonnement ou d’identifiants techniques rattachables au territoire national » [7].
L’un des intérêts de la modification réside encore dans les vérifications ponctuelles, qui n’ont pour autre but que d’analyser une menace potentielle, essentiellement d’origine informatique, ou tout ce qui aurait trait à « l’indépendance nationale, l’intégrité du territoire et la défense nationale » [8]. Dès lors, c’est à l’issue de telles vérifications ponctuelles faisant apparaître une menace, qu’une autorisation de surveillance sera demandée [9].
Liée par le fil conducteur de la sécurité nationale [10], et dérogeant à l’article L. 854-1 CSI, il sera dorénavant possible d’obtenir une mesure de surveillance des communications électroniques internationales pour différentes menaces pouvant porter atteinte à la sécurité nationale de la France, à savoir :
« 1° L’indépendance nationale, l’intégrité du territoire et la défense nationale ;
2° Les intérêts majeurs de la politique étrangère, l’exécution des engagements européens et internationaux de la France et la prévention de toute forme d’ingérence étrangère ;
4° La prévention du terrorisme ;
6° La prévention de la criminalité et de la délinquance organisées ;
7° La prévention de la prolifération des armes de destruction massive. »
[11]
Si la non-application de cette mesure ne s’applique logiquement pas au 5° du même article lié aux mouvements politiques subversifs ou portant atteinte à la forme républicaine des institutions dont il existe des mesures propres [12], il est néanmoins regrettable que le 3° portant sur les « intérêts économiques, industriels et scientifiques majeurs de la France » ne soit pas compris dans l’utilisation de ces mesures de surveillance, car une cyberattaque ou un acte terroriste peut très bien porter atteinte au patrimoine économique et industriel de la France.
Les garanties procédurales matérialisées.
Outre les précisions apportées en matière de surveillance des communication électroniques internationales, les modifications législatives intervenues au sein du Code de la sécurité prévoient parallèlement des garanties procédurales.
En premier lieu, il faut savoir que les mesures de surveillance des communications électroniques internationales ne sont ni faites au hasard, ni effectuées sans aucun contrôle. Des dispositifs de traçabilité existaient déjà pour l’exploitation des communications internationales, mais, les nouvelles vérifications ponctuelles sont elles aussi l’objet de dispositifs de traçabilité [13].
En deuxième lieu, il s’avère que dorénavant, les mesures de surveillance des communications électroniques internationales sont aussi soumises à un avis préalable de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement [14], ce qui n’était pas le cas complètement auparavant. Certes, celle-ci recevait communication des autorisations, mais elle ne pouvait émettre d’avis
, comme le montrait la rédaction de l’ancien article L. 854-9.
A cet effet, la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement effectue désormais un contrôle en rendant un avis, après qu’une demande d’une telle mesure ait eu lieu.
Son contrôle n’est pas accessoire, puisque, si ce contrôle est effectué a priori, elle conserve compétence pour avoir un « accès permanent, complet et direct aux dispositifs de traçabilité mentionnés à l’article L. 854-4, aux renseignements collectés, aux transcriptions et extractions réalisées ainsi qu’aux relevés mentionnés à l’article L. 854-6. A sa demande, elle peut contrôler les dispositifs techniques nécessaires à l’exécution des décisions et des autorisations. Si la surveillance des personnes mentionnées au troisième alinéa de l’article L. 854-1 n’a pas déjà fait l’objet d’une autorisation spécifique, leur identité est portée sans délai à la connaissance de la commission » [15].
En troisième lieu, la modification législative n’est pas minime puisque, s’il était possible d’effectuer un recours devant le Conseil d’État sur une probable mesure de surveillance des communications électroniques internationales à l’égard du requérant [16] il est enfin possible d’effectuer un tel recours, aujourd’hui, à l’encontre de ces mesures pour vérifier la régularité de l’« exploitation de communications ou de seules données de connexion interceptées, de numéros d’abonnement ou d’identifiants techniques rattachables au territoire national dont l’utilisateur communique depuis ce territoire ».
Si cette garantie procédurale n’est pas des moindres, elle fait courir un risque d’encombrement des prétoires, tout au moins de perturbation du fonctionnement des mesures de surveillance de la Direction générale de la sécurité extérieure.
L’argument de la garantie procédurale doit certes être développé, mais il ne peut se faire au détriment de la sécurité nationale, cet « intérêt public essentiel comprenant les politiques de sécurité et de défense dans leur ensemble, qui justifierait des moyens régaliens et exorbitants du droit commun pour assurer la pérennité de la Nation ». [17].
Au final, cette modification du Code de la sécurité intérieure est autant une avancée pour l’utilisation de ces mesures individuelles de surveillance, mais encore pour les garanties procédurales apportées, qu’un frein potentiel à l’utilisation desdites mesures. Pour reprendre ce point de vue déjà émis à la suite de l’avis du Conseil d’État du 4 mai 2018, « l’enjeu majeur dans cette affaire est de protéger le droit au respect de la vie privée contre d’éventuels abus tout autant que de permettre d’assurer à la Direction générale de la sécurité extérieure (DGSE) sa mission au mieux, face aux nombreuses et différentes menaces. L’une des difficultés principales sera peut-être alors la probable saisine obligatoire de ces mesures de renseignement, qui nécessitent (très) souvent l’immédiateté au regard de l’imminence des menaces portées contre la France et sa population » (Voir article->28834). De même, l’autre difficulté sera liée à la saisine de la formation spécialisée du Conseil d’État à l’encontre de ces mesures. Gageons seulement que ce droit au recours ne soit pas une manœuvre d’individus fichés et suivis pour contester des mesures visant à « assurer la pérennité de la Nation ».
