Interview de Karine Gilberg et Cécile Pérès par Nathalie Hantz, Rédaction du Village de la Justice.

 
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  • 1re Parution: 23 novembre 2021

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Guide de lecture.
 

Fabriquer des lois, ça s’enseigne... et ça s’apprend !

Un art, une science, une méthode, une technique : la "légistique" - c’est à dire l’ensemble des techniques pour fabriquer des lois - c’est tout ça à la fois.
Étudiée, enseignée, elle permet de mieux légiférer et d’améliorer la qualité du droit.
Karine Gilberg, cheffe du bureau du droit européen et international à la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie, des finances et de la relance, et professeure associée à l’Université de Paris Nanterre, enseigne cette matière ; elle explique ici son intérêt au Village de la Justice.

Village de la Justice : Qu’est-ce que la "légistique" ?

Karine Gilberg : "La légistique est à la fois l’art de mieux légiférer et une science appliquée qui vise à la fois à améliorer la connaissance des modes de production du droit et à concevoir des outils utiles aux acteurs de la confection et de la mise en œuvre du droit (gouvernement, parlement, et autres acteurs publics et privés). Depuis les années 1990, elle s’est diffusée au sein de la plupart des systèmes juridiques qu’ils soient de Common Law ou de Civil Law, contribuant à rapprocher les modes de production du droit.

Karine Gilberg

En tant qu’art, la légistique est un ensemble de techniques et outils dont se servent les acteurs de la production du droit pour améliorer la qualité de la loi et du droit en général. Ces technologies du mieux légiférer peuvent relever de la « légistique formelle », telles que les techniques rédactionnelles répertoriées en France dans le Guide de légistique ou encore la codification, la simplification et la consolidation du droit.

Ces techniques, dont les racines sont aussi anciennes que la fabrique du droit elle-même, vont s’affirmer au siècle des Lumières [1] mais elles seront réellement systématisées dans la plupart des systèmes juridiques des pays de l’OCDE à compter des années 1970. En France, ce mouvement s’amorce avec les circulaires « rouges » [2] relatives aux méthodes d’élaboration des textes législatifs et réglementaires.

Des programmes gouvernementaux ont ainsi été développés en vue d’un droit clair, simple, accessible et adapté à la réalité qu’il entend régir afin de produire les effets souhaités, en particulier sociaux et économiques (protéger l’environnement, améliorer la réussite scolaire, lutter contre la récidive, favoriser l’insertion sociale etc.).

L’objectif est de travailler à la qualité du droit tant sur le fond que sur la forme.

L’objectif est ainsi de travailler à la qualité du droit tant sur le fond que sur la forme afin d’améliorer la façon dont les dispositions législatives ou réglementaires sont rédigées mais aussi dont elles sont conçues pour mieux répondre aux problèmes sociaux, économiques, techniques. Les technologies du mieux légiférer relèvent alors de la légistique « matérielle » et se concrétisent par des techniques d’évaluation, de consultation ou de concertation avec les parties prenantes.

Cet art du mieux légiférer va progressivement acquérir une force contraignante : - L’obligation d’évaluation préalable des effets de la loi a ainsi été consacrée par la loi organique du 15 avril 2009, l’expérimentation législative est inscrite à l’article 37-1 de la Constitution.
- Les exigences de qualité rédactionnelle, déjà consacrées dans les années 1980 en matière pénale [3] et fiscale [4], acquièrent pour leur part une valeur constitutionnelle générale (intelligibilité, accessibilité) grâce à la jurisprudence du Conseil constitutionnel pour la loi [5] et du Conseil d’État pour les textes réglementaires [6].

Ces développements pratiques s’accompagnent d’une réflexion doctrinale sur les modes de production du droit, qui forge la légistique en tant que « science ». Elle se situe à la croisée de plusieurs disciplines notamment juridiques : sociologie du droit, linguistique juridique, analyse économique du droit…
Elle s’inscrit dans la continuité de réflexions anciennes sur la lutte contre l’arbitraire. Pour Filangieri [7], par exemple, « pour obtenir une réforme de la législation, il fallait d’abord s’élever contre la bizarrerie et les incohérences des lois anciennes ».

Le droit doit faire la preuve de sa capacité à produire les effets désirés.

Toutefois, la légistique acquiert son identité actuelle à compter des années 1980 et l’introduction d’une exigence d’efficacité du droit parfaitement décryptée par les théories du droit post-moderne ou néo-moderne des politiques publiques. Le droit n’est plus légitime du seul fait de ses modes d’adoption mais doit faire la preuve de sa capacité à produire les effets désirés."

Comment améliorer les lois du point de vue de la légistique ?

"La légistique envisage deux voies pour améliorer la qualité du droit : celle de la légistique formelle qui vise à rétablir sa cohérence et sa qualité rédactionnelle ; celle de la légistique matérielle qui entend renforcer la pertinence des textes normatifs. Une troisième voie, celle de la légistique procédurale, vise à mieux maîtriser le processus d’élaboration du droit en particulier le jeu des acteurs (gouvernement, parlement, société civile…) impliqués dans la fabrique du droit.

Grâce à une série de préceptes et techniques rédactionnelles, la légistique formelle entend promouvoir un droit accessible, intelligible et dont les objectifs sont compris : un droit mieux compris étant un droit mieux appliqué par ses destinataires. Pour y parvenir, la légistique promeut un style rédactionnel clair, concis mais précis, un recours limité à la réglementation par référence, etc. Ces préceptes sont systématisés par le Guide de légistique qui rappelle les principes de structuration et de rédaction des textes.

La légistique formelle vise à rétablir la cohérence et la qualité rédactionnelle du droit ; la légistique matérielle entend renforcer la pertinence des textes.

A cet effort s’est ajouté, depuis la fin des années 1980, une politique de codification quasi-intégrale du droit afin de renforcer la lisibilité et la cohérence de l’ordre juridique dans son ensemble. Si elle permet une remise en ordre du droit, la codification ne va pas aider à la lisibilité immédiate des textes législatifs et réglementaires. Rédiger le droit dans un univers codifié conduit, en effet, à une écriture faite de modifications, d’ajouts, de compléments aux dispositions existantes. On ajoute un mot, on retire une portion de phrase... La consolidation, qui consiste à réintégrer ces dispositions nouvelles au sein des codes, devient alors un outil central de légistique.

Le plus souvent, ce travail sur la langue et la structure du droit ne suffit pas à la compréhension et l’appropriation de la règle de droit par son destinataire. Les gouvernants vont dès lors recourir à d’autres techniques, telles que les guides d’application, les sites web dédiés à une loi particulière, des espaces de questions/réponses. Ils vont également s’appuyer sur les sciences comportementales pour encourager les destinataires de la norme à changer leur comportements (tel est par exemple l’objet des « nudges » [8]

La légistique matérielle franchit un pas supplémentaire, celui de « mieux penser le droit » afin d’en renforcer l’adéquation au réel. Cette branche de la légistique propose d’adopter une démarche méthodique dans la phase de conception du droit. Ainsi grâce aux techniques d’évaluation et à la contribution de l’expertise, le concepteur de la norme est censé recueillir systématiquement des données plus étayées sur le contexte, le problème que la règle entend résoudre, les effets qu’elle est susceptible de produire…

Ces données recueillies doivent alors être structurées afin de disposer d’un schéma d’explication de la situation et des effets potentiels ou attendus de la réforme législative envisagée. L’étude d’impact sur les projets de loi constitue un outil emblématique de cette démarche : conduite, en principe, en amont de la rédaction des textes, elle vise à étudier les différentes options envisageables et à comparer leurs effets positifs et négatifs respectifs. L’outil reste toutefois critiqué pour son manque d’objectivité, leur caractère insuffisamment étayé. D’autres techniques, telles que l’expérimentation législative permettent de tester un dispositif nouveau (un régime juridique, une innovation sociale). Le recours aux clauses expérimentales s’est considérablement accru dans tous les domaines du droit (santé, affaires sociales, réforme des institutions judiciaires…).

Ces nouveaux outils développés par la légistique restent toutefois au milieu du gué, leur utilisation n’étant pas encore optimale. Ils servent le plus souvent à justifier les choix plus qu’à guider la prise de décision."

Alors, qu’est-ce qu’une « bonne » loi ?

"La légistique est portée par un objectif, qui est aussi un idéal : restaurer ou assurer la qualité formelle et matérielle des textes législatifs et réglementaires. Cet idéal ne peut qu’être déçu si ces qualités sont absolues ou insuffisamment définies.

Plusieurs critères sont attachés à la qualité formelle de la loi, telles que la clarté, l’intelligibilité, ou l’accessibilité. La technique législative accorde, par exemple, une place centrale à la clarté pour autant ses composantes ne sont précisément identifiées. Une formulation claire devrait faire émerger un sens univoque, sans ambiguïté grâce à un style limpide qui favoriserait l’intelligibilité et la lisibilité de la règle de droit [9]. Par ailleurs, les énoncés doivent être suffisamment concis pour être accessibles mais suffisamment précis pour garantir l’application de la règle aux différentes situations.

Le défaut de clarté ou d’intelligibilité constitue une atteinte à la sécurité juridique.

En quelques décennies, ces exigences d’abord stylistiques se sont transformées en véritables impératifs juridiques, le défaut de clarté ou d’intelligibilité constituant une atteinte à la sécurité juridique, et donc à l’État de droit. La clarté n’est donc plus seulement une directive rédactionnelle mais une norme de référence pour les juges nationaux comme européens dans le contrôle de la qualité des textes législatifs ou réglementaires. L’accessibilité et l’intelligibilité de la règle assurent, en effet, à chacun la possibilité de faire valoir ses droits et par conséquent la « prééminence du droit ».

Ces exigences restent pourtant relatives et sont appréciées de façon variable suivant les domaines du droit. Envisagée strictement en droit pénal ou fiscal, l’intelligibilité de la loi peut être conçue de façon plus souple dans des secteurs techniques ou en fonction des destinataires de la norme. Pour le juge constitutionnel comme administratif, la formulation peut être ainsi plus complexe si le texte s’adresse à des professionnels et non à de simples particuliers [10] ou parce qu’elle est inhérente à certaines matières [11].

Les critères attachés à la qualité rédactionnelle de la loi restent donc généraux, voire flous, et ne sont donc pas de nature à guider avec une précision suffisante le travail des rédacteurs des textes législatifs.

A ces critères classiques de qualité rédactionnelle, s’ajoutent des exigences plus récentes d’efficacité ou d’efficience. La qualité du droit se mesurerait ainsi à sa capacité à atteindre les objectifs poursuivis (efficacité) à moindre coût (efficience), en particulier économique, budgétaire ou encore social, voire environnemental. La maximisation des effets positifs économiques ou sociaux est d’ailleurs l’un des objectifs centraux de l’évaluation du droit.

Dans son rapport intitulé « Regulatory Policy Outlook 2021 », l’OCDE considère ainsi que la réglementation a joué un rôle essentiel pour résoudre la crise du Covid-19 et apporter un remède à ses effets tant sociaux qu’économiques. L’Organisation note toutefois que de nombreuses réglementations restent des géants de papier qui ne font l’objet d’aucune évaluation pour déterminer si elles sont adaptées et atteignent les objectifs qui leur ont été assignées au moment de leur adoption. Les outils de légistique matérielle témoignent d’un changement profond d’approche de la qualité du droit, ce dernier devant être flexible et adaptable."

Dans quelle mesure légistique et communication vont-elles de pair ?

"Légistique et communication sont étroitement liées dans la phase de mise en œuvre des réformes législatives ou réglementaires.

Légistique et communication sont étroitement liées dans la phase de mise en œuvre des réformes.

Dossiers, communiqués voire campagnes de presse, guides d’application ou sites internet dédiés accompagnent les réformes d’envergure afin d’en expliquer les enjeux et les innovations. Cet effort de communication est le pendant du principe d’accessibilité du droit : la maxime « Nul n’est censé ignorer le droit » fait désormais peser une obligation sur les pouvoirs publics d’explicitation de la norme. Il ne s’agit pas d’une obligation juridique mais plus politique en vue de répondre à l’enjeu de l’application effective du droit. Helen Xanthaki [12] classe d’ailleurs l’utilisation de supports de communication parmi les règles générales devant contribuer à la clarté de la loi, au côté de la simplicité rédactionnelle, de la prise compte dans la rédaction des différentes perspectives de l’utilisateur de la norme, de la structuration du texte, de la cohérence du style…
Une communication sur les réformes doit ainsi contribuer à l’appropriation de la règle de droit par ses destinataires.
D’ailleurs, au-delà des méthodes classiques de communication, de nouvelles méthodes émergent pour accompagner la mise en œuvre du droit telles que le Legal Design qui grâce à des outils visuels doit permettre de simplifier l’accès au droit. "

Finalement, pourquoi l’enseigner et à qui ?

"Contrairement à d’autres systèmes (Royaume-Uni par exemple), la France n’a pas confié la conception et la rédaction des textes législatifs ou réglementaires à un seul corps de fonctionnaires. La rédaction n’est donc pas un métier mais une fonction que les agents publics peuvent être amenés à exercer au cours de leur carrière.

La rédaction des lois n’est pas un métier mais une fonction.


La formation à la légistique, le plus souvent dispensée par les écoles du service public ou des instituts de formation, vise donc à familiariser les agents ou futurs agents publics avec les techniques rédactionnelles ou d’évaluation des textes normatifs. Ces cursus visent à professionnaliser les rédacteurs ou futurs rédacteurs du droit.

Plus profondément, ces politiques de formation entendent rénover les méthodes des acteurs de la production du droit afin de transformer durablement les pratiques et remédier aux déficiences maintes fois dénoncées de la qualité du droit."

Focus sur le Master 2 « Communication et sociologie du droit et de la justice » de l’Université Panthéon-Assas.

Le Master 2 Communication et sociologie du droit et de la justice de l’Université Panthéon-Assas se propose de former les étudiants à des disciplines, des professions et des pratiques qui envisagent le droit comme un instrument spécifique de communication. Y sont enseignés non seulement les méthodes de communication proprement dites mais aussi cette discipline particulière qu’est la légistique, à laquelle près de 80 heures sont consacrées.

Les étudiants bénéficient de l’expertise d’enseignants-chercheurs et de praticiens de haut niveau (Directeurs des affaires juridiques notamment) spécialisés en légistique et sont plongés dans l’étude concrète de la fabrique de la loi. Ils sont amenés à comprendre les conditions concrètes d’élaboration et de mise en œuvre d’un texte normatif au-delà du système de décision formel qu’ils abordent plus tôt dans leur parcours universitaire. Ils sont plongés dans des études de cas tirés de la pratique.

Ils acquièrent ainsi un savoir et des compétences clés pour les métiers auxquels ils se destinent (collaborateurs parlementaires, avocats, rédacteurs au sein de ministères ou d’institutions publiques, communication institutionnelle, lobbying…).

Karine Gilberg assure et coordonne l’enseignement de Légistique dans ses aspects pratiques dans ce diplôme.

Cécile Pérès, Professeur de droit privé à l’Université Panthéon-Assas, est la Directrice du Master 2, qu’elle nous présente ici :

Cécile Pérès

"Le Master 2 Communication et sociologie du droit et de la justice accorde une large place aux enseignements de légistique et de communication dans son offre de formation.

Héritier d’une prestigieuse tradition universitaire et de l’ancien DEA de sociologie juridique créé par Jean Carbonnier, ce Master 2 est la première formation juridique à proposer aux étudiants en droit une formation d’esprit pluridisciplinaire aux usages non strictement techniques du droit et à la communication juridique.

Le droit en effet n’est pas qu’une technique : il est un instrument de communication et il est l’un des principaux rouages de la vie en société.

La formation initie les étudiants aux différents métiers de la communication juridique et judiciaire. Il leur offre ainsi des débouchés dans des professions qui ont en commun de graviter autour du droit et de la justice et de les utiliser comme un outil de communication, d’information ou comme le support d’une stratégie d’influence auprès des décideurs.

Parmi ces professions, certaines sont en plein essor et recrutent leurs collaborateurs parmi les juristes : journalisme juridique, édition juridique, communication judiciaire, lobbying, documentation juridique, métiers de la legal tech.

Le diplôme constitue ainsi une alternative intéressante pour les étudiants qui souhaitent emprunter d’autres voies que celles des professions juridiques et judiciaires traditionnelles.

Il permet également aux futurs acteurs de la justice (candidats au concours de l’ENM et à l’examen du barreau) de se former aux enjeux sociaux et communicationnels du droit lesquels sont aujourd’hui devenus centraux dans l’exercice de ces professions.

Cette formation invite encore à comprendre les enjeux et les modes sociaux, culturels et politiques de création et d’application du droit, enrichit la culture juridique à travers la découverte des grands auteurs de la pensée sociologique du droit, initie à l’élaboration et à la rédaction des textes de lois à travers l’apprentissage de la légistique et permet de découvrir les méthodes sociales appliquées au droit (enquêtes de terrain, sondages, rédaction d’articles) ainsi que les méthodes de communication ou le legal design.

L’enseignement de la légistique y occupe une place importante.

La légistique y est en effet enseignée non seulement dans ses aspects sociologiques et de sciences politiques – à travers l’exploration de l’adoption de la loi – mais aussi dans ses aspects plus pratiques et techniques de rédaction des textes.

Le Master 2 a d’ailleurs été récemment récompensé du prix « Former et informer » pour son programme d’enseignement en légistique par le Conseil national d’évaluation des normes et les éditions LexisNexis."

Interview de Karine Gilberg et Cécile Pérès par Nathalie Hantz, Rédaction du Village de la Justice.

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Notes de l'article:

[1Sous la plume de Jeremy Bentham ou de Montesquieu par exemple

[2Dont la première édition date du 31 juillet 1974.

[3Conseil constitutionnel, « Sécurité et liberté », 19 et 20 janvier 1981

[4Conseil constitutionnel, 85-191 DC, 10 juillet 1985

[5Décision emblématique n° 99-421 DC du 16 décembre 1999

[6Décision du 8 juillet 2005, req. n° 266900

[7« Science de la législation », 1780

[8N.D.L.R. Cela signifie "une petite intervention dans notre environnement qui modifie les mécanismes du choix, c’est à dire le comportement des gens, pour les influencer dans un sens qui correspondrait mieux à leur propre intérêt ou à l’intérêt général." Source : France Culture.

[9H. Kelsen, Théorie pure du droit (1934),1962, p. 463

[10Conseil d’Etat, SSR., 16 juin 2008, Fédération syndicale dentaires libéraux et a., req. 296578

[11La complexité induite par les accords sociaux ne peut être réduite par le législateur, Conseil constitutionnel, n° 2004-494 DC du 29 avril 2004, loi relative à la formation tout au long de la vie et au dialogue social

[12Thorton’s Legislative Drafting, 5ème édition

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