Par Asmaâ Sajide, Etudiante-Chercheuse.
 
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  • Parution : 25 janvier 2021

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Guide de lecture.
 

[Maroc] Les garanties réelles du crédit en droit marocain.

Les crédits bancaires constituent un élément essentiel pour le financement des entreprises et ce sont les banques qui octroient les crédits de sommes importantes.

Toutefois, en accordant un tel crédit, les banques veillent, bien évidemment, à se prémunir contre les risques d’insolvabilités de leurs débiteurs. Pour se faire, elles demandent des garanties aux clients voulant obtenir un crédit. Ces dernières sont appelées « garanties conventionnelles » puisqu’elles sont données par des actes écrits. Ces garanties conventionnelles se divisent en deux catégories que sont les garanties personnelles et les garanties réelles.

Dans le cadre de notre étude, nous allons se limiter à analyser les dispositions juridiques relatives aux garanties réelles. Et donc, quelles sont les différentes garanties réelles souvent recourues par les établissements bancaires ? Et comment ces derniers procèdent-ils à leur réalisation ?

Les garanties réelles du crédit peuvent être définies comme étant un acte par lequel une personne (physique ou morale) transfère à son créancier un bien déterminé en garantie de sa créance ; c’est, en effet, un acte qui consiste dans l’affectation d’un bien en garantie d’une dette. C’est une sûreté qui porte sur un ou plusieurs biens déterminés, meubles ou immeubles, appartenant au débiteur ou à un tiers et consistant à conférer au créancier, sur ce bien, un droit réel. Les sûretés réelles reposent donc sur une même technique qui est l’affectation d’un ou plusieurs biens en garantie d’une dette, par la reconnaissance d’un droit réel au créancier.

Il existe différents types de sûretés réelles que sont :
- Le gage qui peut être défini comme étant la convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs ;
- Le nantissement qui consiste en l’affectation en garantie d’une obligation, d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels, présent ou futur ;
- Le gage immobilier est une hypothèque avec dépossession ; c’est une variété d’hypothèque qui réside dans la dépossession du constituant. Le bénéficiaire dispose non seulement d’un droit de préférence et d’un droit de suite mais également de la faculté d’user et jouir de l’immeuble le temps de l’exécution de l’obligation garantie,
- L’hypothèque qui est une sûreté immobilière sans dépossession du constituant, en vertu de laquelle le créancier hypothécaire dispose de la faculté, en cas de défaillance de son débiteur, soit de faire vendre l’immeuble grevé en quelques mains qu’il se trouve pour être payé en priorité sur le prix, soit de devenir le propriétaire de l’immeuble,
- Le privilège qui est un droit de préférence que la loi accorde sur les biens du débiteur à raison de la cause de la créance. En effet, la créance privilégiée est préférée à toutes autres créances, même hypothécaire,
- Les garanties assises sur la détention ou la propriété qui regroupent le droit de rétention et le transfert de la propriété au créancier.

Dans le cadre de notre étude, nous allons se limiter à analyser les dispositions juridiques relatives au nantissement, le gage et l’hypothèque parce qu’elles sont les sûretés dont les banques et les établissements de crédit ont souvent recours puisqu’elles présentent une grande utilité et efficacité, et c’est pour cette raison que nous avons choisi de traiter dans une première partie les garanties réelles mobilières et immobilières et dans une seconde parties les procédures de réalisation de ces garanties.

Donc, quelles sont les différentes garanties réelles souvent recourues par les établissements bancaires ? Et comment ces derniers procèdent-ils à leur réalisation ?

Partie 1 : L’existence de différents types de garanties réelles du crédit.

Plusieurs garanties réelles du crédit ont toujours été consacrées par notre législation marocaine dont on peut citer le nantissement, le gage et l’hypothèque. Une distinction doit nécessairement être établie entre ces trois types de garanties réelles. En effet, le gage est une sûreté ayant pour assiette un bien meuble corporel et entraînant la dépossession de la chose gagée, tandis que le nantissement est une sûreté portant sur un bien meuble incorporel mais qui ne nécessite pas de dépossession. Alors que pour l’hypothèque, elle constitue une sûreté sans dépossession portant sur un bien immeuble. Elle se différencie du gage immobilier qui est une sûreté avec dépossession et qui porte sur un immeuble. Il convient de noter, à ce niveau, que ces sûretés réelles ont pour caractéristique commune de conférer un droit de préférence à leurs bénéficiaires.

Ainsi, on peut diviser ces garanties du crédit en deux catégories que sont les garanties réelles mobilières (chapitre 1) et les garanties réelles immobilières (chapitre 2).

Chapitre 1 : Les garanties réelles mobilières du crédit.

Les garanties réelles mobilières sont régies par la loi 21-18 relative aux sûretés mobilières. Avant la promulgation de cette loi, les garanties réelles étaient régies par les dispositions du DOC et du code de commerce.

Cette loi est venue modifier et compléter certains articles du DOC et du code de commerce et ce pour l’établissement de certains principes dont on peut citer ce qui suit :
- L’élargissement du champ d’application des sûretés mobilières et surtout l’application du nantissement sur tout type de meubles n’entrant pas dans le domaine professionnel ou commercial ;
- Le renforcement de la liberté contractuelle des parties ;
- La facilitation de la constitution des sûretés mobilières ;
- L’établissement du Registre National Electronique des sûretés mobilières (RNESM) ;
- Facilitation de la réalisation des sûretés mobilières ;
- Et le renforcement du mécanisme de représentation des créanciers.

Le gage et le nantissement constituent deux types de sûretés mobilières. Ils sont des contrats qui mettent un bien en garantie en cas de non-paiement d’une dette.

L’art. 1170 de la loi 21-18 définit le gage comme étant

« un contrat par lequel le débiteur ou un tiers agissant dans son intérêt affecte une chose à la garantie d’une obligation, et qui requiert la dépossession de la chose qui en fait l’objet ».

Ainsi, il définit le nantissement comme étant

« un contrat par lequel le débiteur ou un tiers agissant dans son intérêt affecte une chose à la garantie d’une obligation, et qui ne requiert point que le constituant soit dépossédé de la chose ».

La constitution du gage ou du nantissement nécessite la réunion de certaines conditions que sont les suivantes :

Condition relative au constituant du gage ou du nantissement :
- Il doit avoir la capacité de disposer à titre onéreux de la chose gagée ou nantie.
Conditions relatives à l’acte constitutif du gage ou du nantissement ;
- La constitution du gage ou du nantissement par écrit dans un acte authentique ou sous seing privé. Cet acte constitutif doit comporter les mentions suivantes :
- L’identité du constituant et du créancier gagiste ou nanti ;
- Le montant de la créance garantie. Il convient de préciser à ce niveau que si le montant de la créance n’est pas fixé dans l’acte constitutif, les parties peuvent procéder à la description des éléments de la créance et des obligations qui lui donnent naissance ;
- L’acte donnant naissance à la créance objet du gage ou du nantissement ;
- La description de la chose donnée en gage en énonçant la qualité, le cas échéant, la quantité de ladite chose ainsi que les caractéristiques pouvant rendre la chose, objet du gage ou du nantissement, identifiable.

Le gage ou le nantissement peuvent être constitués en garantie de toute créance qu’elle soit présente ou futur, de tout montant qu’il soit fixe ou variable, ainsi qu’en garantie d’une obligation qu’elle soit éventuelle ou suspendue à une condition.

La constitution du gage ou du nantissement produit certains effets tant à l’égard du créancier qu’à l’égard du constituant du gage ou du nantissement.

Du côté du créancier, il va disposer d’un droit de suite sur la chose gagée ou nanti.

Du côté du constituant du gage ou du nantissement, il ne perd pas le droit d’aliéner la chose gagée ou nantie, mais cette aliénation reste subordonnée au paiement de la dette en principal et accessoires, sauf si le créancier exprime son consentement à ratifier l’aliénation et ce conformément aux dispositions de l’art. 1178 de la loi 21-18.

On peut ajouter à ce qui a été précédemment noté que si la ratification de l’aliénation a eu lieu, le gage ou le nantissement se transporte sur le prix si la dette n’est pas échue. Dans le cas contraire, le créancier exerce son privilège sur le prix et il peut se retourner contre le débiteur pour le surplus si le prix ne suffit pas à la satisfaction.

En ce qui concerne la remise de la chose nantie ou gagée au créancier, on peut dire que si cette dernière est détenue par un tiers, ce tiers est censé la détenir pour le créancier dès qu’il est notifié. En effet, l’art. 1191 de la loi 21-18 énonce que

« le gage est opposable aux tiers par la remise effective de la chose qui en est l’objet au créancier gagiste ou à un tiers convenu entre les parties », ainsi« « le nantissement est opposable aux tiers par l’inscription faite au registre national électronique des sûretés mobilières ».

Donc, qu’est-ce qu’un RNESM ? Qu’elles sont ses fonctions ? Et qui est concerné ?

Le RNESM constitue l’apport le plus important de la loi 21-18 relative à sûretés mobilières. C’est une plateforme électronique dont l’objet est la simplification des procédures en matière de financement des entreprises.

Parmi les fonctions du RNESM on trouve :
- Le procès à la publication des sûretés mobilières et l’information des tiers de leur existence ;
- La soumission du nantissement du fonds de commerce, de matériaux et d’équipements aux formalités de publicité dans le RNESM ;
- La déclaration de tous les types d’hypothèque sans dépossession du reste des suretés mobilières et les processus faisant partie de sa juridiction ;
- Ainsi que l’opposition du caractère probant des sûretés à l’égard des tiers pour prévenir les litiges.

Cette plateforme concerne les porteurs de projets qui sont à la recherche de financement mais qui ne disposent pas de biens immobiliers à hypothéquer. Et donc, il n’est plus obligatoire d’hypothéquer un terrain ou un appartement pour obtenir un crédit puisqu’il est devenu possible de mettre en garantie auprès des banques les voitures, le matériel ainsi que les équipements.

Le nantissement peut porter sur les fonds de commerce, les produits et matériels, les créances, les comptes bancaires, ainsi que les comptes-titres.

Le nantissement du fonds de commerce :

Le nantissement du fonds de commerce est régi par l’art. 106 et suivants du Code de commerce. Son principe consiste à permettre aux commerçants, moyennant une inscription au registre de commerce, de donner leur fonds en garanties de leur dette, sans en prendre ni la possession ni le droit de l’aliéner.

Le nantissement du fonds de commerce présente l’originalité de ne porter que sur un ensemble de biens entrant dans la composition du fonds de commerce. Il ne porte que sur la clientèle, au nom commercial, à l’enseigne et au droit au bail.

Le nantissement du fonds de commerce doit être constaté par un acte écrit et doit faire l’objet d’une inscription au registre de commerce à la diligence du créancier gagiste et dans le délai de 15 jours à compter de la date de l’acte constitutif.

Le nantissement des produits et matières : L’art. 378 du code de commerce énonce que

« les produits et matières peuvent faire l’objet de la part de leur propriétaire d’un nantissement ».

Dans l’acte constitutif, l’emprunteur doit indiquer tous les nantissements préexistant sur les mêmes produits et matières , c’est ainsi qu’il doit mettre à la disposition du créancier nanti, sur sa demande, un état des produits et matières nantis et des assurances dont ils font éventuellement l’objet, la comptabilité de toutes les opérations les concernant, ainsi que les lieux où les produits et matières sont conservés.

Le créancier peut, à ses frais, faire constater l’état des produits et matières nantis. Également, il peut faire ordonner la constatation de l’état du stock donné en nantissement et ce par le président du tribunal du ressort duquel se trouve le lieu de conservation des choses nanties. A ce niveau, on trouve qu’il convient de noter deux points qui sont très importants :
- Si le créancier constate que le stock a subi certaines diminutions, il peut assigner devant le juge des référés à l’effet de prononcer l’exigibilité immédiate de la créance ;
- « Les parties peuvent convenir qu’en cas de baisse de la valeur des produits et matières nantis, le créancier nanti peut mettre en demeure le constituant, à l’effet de rétablir la valeur initiale des produits et matières nantis à concurrence de la créance garantie, ou de rembourser une partie de la créance garantie à proportion de la diminution constatée. Si le constituant ne diffère pas à la mise en demeure, le terme est réputé échu et le créancier est en droit d’exiger le remboursement total de la créance garantie ».

Le nantissement des créances :

Les créances peuvent également faire l’objet d’un nantissement. En effet, quel que soit la nature de la créance (présente ou future) et quel que soit la nature du montant (certain, variable ou même résultant d’un acte à intervenir et dont le montant n’est pas encore déterminé) le nantissement peut être constitué. Ainsi, on peut noter que le nantissement peut porter sur une fraction de créance mais cette dernière ne doit pas être indivisible.

Le nantissement de la créance prend effet à compter de la date de l’acte, et il devient opposable aux tiers par son inscription au RNESM. Il convient de noter également que dès la constitution du nantissement, le constituant ne peut modifier l’étendue des droits attachés aux créances nanties sans l’accord du créancier nanti.

Egalement et conformément à l’art.392-4 de la loi 21-18, lorsque le nantissement de créances a lieu en vertu d’un acte de droit étranger en garantie d’une ou de plusieurs autres créances, ledit nantissement est rendu opposable au Maroc à l’égard du débiteur qui y réside habituellement, dans les conditions prévues par la loi applicable aux créances objet du nantissement, sous réserve des conventions internationales relatives à la reconnaissance mutuelle des procédures légales, judiciaires et administratives ratifiées par le Royaume du Maroc ou auxquelles il a adhéré, ainsi que des dispositions législatives relatives à l’ordre public.

Le nantissement des comptes bancaires :

Le nantissement de compte bancaire est un nantissement de créances. Dans ce cas, la créance nantie s’entend du solde créditeur de ce compte à la date à laquelle le nantissement est réalisé.

Bien évidemment, le nantissement du compte bancaire doit être inscrit sur le RNESM et il ne devient opposable à l’égard de l’établissement bancaire teneur du compte que si ce dernier en est notifié par le créancier nanti. A noter également que le compte bancaire peut être utilisé librement par le constituant. Toutefois, le créancier nanti peut demander à l’établissement bancaire teneur du compte nanti de bloquer le montant du nantissement du solde créditeur du compte mais cela doit être prévu dans l’acte constitutif. Ce blocage prend fin à la date à laquelle le créancier nanti adresse une notification de fin de blocage à l’établissement bancaire. Ainsi, on doit préciser que le débit du solde du compte nanti n’entraine pas l’extinction du nantissement.

Le nantissement des comptes-titres :

Un compte titre est un compte qui permet de détenir des titres et des valeurs mobilières. Celui-ci est rattaché à un compte courant espèces afin de réaliser des achats et des ventes.

Le compte-titre peut faire l’objet d’un nantissement. Sont compris dans l’assiette de ce nantissement, en garantie de la créance initiale, les titres financiers figurant lors de la constitution du nantissement dans le compte nanti, ainsi que ceux qui sont inscrits ultérieurement.

Le créancier nanti peut demander, auprès de l’établissement bancaire détenteur du compte, une attestation de nantissement de compte-titre. Cette attestation comporte un inventaire des titres financiers et leurs valeurs monétaires.

Chapitre 2 : les garanties réelles immobilières du crédit.

Les garanties réelles sont régies par la loi 39-08 portant code des droits réels. Il existe, en effet, différents types de garanties réelles immobilières, toutefois, celle qui est souvent recourue par les banques c’est l’hypothèque.

L’hypothèque est un droit réel accessoire établi sur un immeuble immatriculé ou en cours d’immatriculation, affecté à la garantie du paiement d’une créance. Elle est indivisible et subsiste en entier sur les immeubles affectés sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles. Ainsi, l’hypothèque concerne l’immeuble affecté et ses accessoires et tous les ouvrages et améliorations réalisés après la formation du contrat.

La constitution de l’hypothèque est subordonnée à la réunion de certaines conditions :
- Conditions relatives à l’acte constitutif : il faut préciser dans l’acte l’identité des cocontractants, la désignation de l’immeuble hypothéqué, sa dénomination, sa situation, sa superficie, ses composantes, le numéro du titre foncier ou de la demande de l’immatriculation, le montant de la créance garantie ainsi que le délai de paiement ;
- Conditions relatives au constituant de l’hypothèque : le constituant doit être le propriétaire de l’immeuble hypothéqué c’est ainsi qu’il doit avoir la capacité d’en disposer.

L’art 179 de la loi 39-08 énonce que « l’hypothèque peut être consentie en garantie d’un crédit ouvert ou pour l’ouverture d’un compte courant sous réserve que le plafond maximum soit défini dans l’acte constitutif d’hypothèque », ainsi, l’art. 180 de la même loi énonce que « l’hypothèque consentie pour sûreté d’un crédit ouvert à concurrence d’une somme déterminée prend rang à la date de son inscription sans égard aux époques successives de l’exécution des engagements pris par le créditeur ».

Le créancier hypothécaire doit procéder au dépôt de l’acte constitutif de l’hypothèque avec le duplicata du titre foncier à la conservation foncière et demander, par écrit, au conservateur de d’inscrire son droit à titre conservatoire, de conserver le titre foncier et de ne déférer à aucune réquisition d’inscription et ce dans un délai de quatre-vingt jours à compter de la date d’inscription. Il convient de préciser à ce niveau que le créancier hypothécaire doit demander l’inscription légale de son droit avant l’expiration du délai précité. A défaut, l’inscription conservatoire cesse de produire ses effets et elle va être rayée automatiquement.

La constitution de l’hypothèque produit certains effets que sont les suivants :

Les effets de la constitution de l’hypothèque à l’égard du constituant :
- L’immeuble hypothéqué reste sous la main du constituant mais ce dernier ne doit en aucun cas préjudicier le droit du créancier hypothécaire ;
- Il peut faire tous les actes d’administration à l’égard de l’immeuble hypothéqué ;
- Il est garant de son efficacité ; dans la mesure où il est responsable de sa sauvegarde jusqu’au paiement de la créance ;
- Il est responsable du préjudice que peut subir l’immeuble hypothéqué.

Les effets de la constitution de l’hypothèque à l’égard du créancier hypothécaire :
En cas de vente de l’immeuble hypothéqué :
- Il peut se faire payer conformément aux formalités prévues par la loi ;
- Il peut revenir sur les biens du constituant si le prix de la vente ne suffit pas ;
- Il ne peut s’approprier l’immeuble hypothéqué qu’en cas de non-paiement.

Les effets de la constitution de l’hypothèque à l’égard des tiers :

Droit de préférence :
- En effet, le créancier hypothécaire est payé par préférence aux autres créanciers de rang inférieur et aux créanciers chirographaires.
- Il peut céder son rang au profit d’un autre créancier inscrit sur le même immeuble mais dans la limite de sa créance garantie.
Droit de suite :
- Le créancier hypothécaire peut poursuivre l’immeuble hypothéqué en quelque main qu’il se trouve pour le recouvrement de sa dette ;
- Le tiers détenteur peut être subrogé au débiteur dans le paiement de sa dette. Ainsi, il peut s’opposer à la vente de l’immeuble hypothéqué qui lui a été transmis s’il existe d’autres immeubles hypothéqués à la même dette dans la possession du principal débiteur ;
- Si le tiers détenteur porte préjudice au droit du créancier hypothécaire, il sera tenu de verser au profit de ce dernier une indemnité.
On peut ajouter à ce qui précède que l’hypothèque peut s’éteindre dans les quatre cas suivants tel qu’il est prévu par l’art. 212 de la loi 39-08 :
- L’extinction de la créance garantie ;
- La mainlevée du créancier sur l’immeuble ;
- La perte totale de l’immeuble ;
- Par la confusion. Cette dernière, peut être regardée comme une cause d’extinction des obligations car elle empêche d’en réclamer l’exécution. En effet, la confusion engendre plutôt une impossibilité d’exécution qu’une véritable disparition de l’obligation et on peut considérer que l’obligation est simplement paralysée et non atteinte.

Partie 2 : La réalisation des garanties réelles du crédit.

Au cas où le débiteur ne procède pas au paiement de sa dette, le créancier peut procéder à la réalisation de la garantie réelle (chapitre 1). Toutefois, ces garanties peuvent faire face à certaines difficultés entravant leur réalisation (chapitre 2).

Chapitre 1 : Les procédures de réalisations des garanties réelles du crédit.

Pour entamer la procédure de réalisation du nantissement, le créancier nanti doit, tout d’abord, mettre en demeure le constituant de payer les sommes qui lui sont dues. Cette mise en demeure doit comporter certaines mentions à savoir :
- la mention de la déchéance et l’éventualité de procéder à la réalisation de la sûreté,
- le délai permettant le débiteur de régler la somme qui lui est due. Il convient de préciser à ce niveau que ce délai ne doit en aucun cas être inférieur à 15 jours.
Au cours de ces 15 jours, le constituant peut faire opposition devant le président du tribunal compétent en sa qualité de juge des référés. Ce dernier peut soit accepter la demande du constituant soit la refuser. Ainsi, si le président du tribunal remarque qu’il y a un caractère non sérieux de l’opposition, il peut ordonner la poursuite de la réalisation du nantissement.

Après avoir mis en demeure le constituant, et si cette mise en demeure reste sans réponse favorable, le créancier nanti ou gagé peut :
- S’attribuer par voie conventionnelle la propriété de la chose nantie. En effet, l’art. 1221 de la loi 21-18 énonce que « le créancier gagiste ou nanti et le constituant peuvent convenir, lors de la constitution du gage ou du nantissement, qu’à défaut de paiement de la créance garantie, le créancier devient propriétaire de la chose gagée ou nantie » ;
- Vendre la chose gagée ou nantie de gré-à-gré ou par voie d’enchères organisées par une personne de droit privée. L’art. 1222 de la loi précitée énonce que « le créancier gagiste ou nanti et le constituant peuvent convenir qu’en cas de constatation de non-paiement de la créance garantie, la chose gagée ou nantie soit vendue de gré-à-gré ou par voie d’enchères organisées par une personne de droit privé » ;
- Faire ordonner la vente judiciaire de la chose gagée ou nantie. L’art. 1223 de la même loi énonce que « après constatation de non-paiement, le créancier gagiste ou nanti peut faire ordonner la vente judiciaire de la chose gagée ou nantie par voie d’enchères publiques » ;
- Faire ordonner en justice que la chose gagée ou nantie lui demeure en paiement.

L’art. 1224 de la même loi énonce que « le créancier gagiste ou nanti peut faire ordonner par le juge des référés que le bien gagé ou nanti lui demeure en paiement, après qu’il ait constaté le non-paiement et fixé la valeur du bien gagé ou nanti par un expert désigné à cet effet ».

On peut ajouter à ce qui précède que si le gage ou le nantissement consiste en plusieurs choses qui sont distinctes, les parties au contrat peuvent convenir soit dans l’acte constitutif soit dans un acte ultérieur que la vente des choses nanties ou gagées s’effectue soit par une vente judiciaire, soit par une vente de gré-à-gré, soit par voie d’enchères. A défaut de précision, la vente porte sur les choses choisies par le constituant dont le prix doit suffire pour le paiement de la dette. Si le constituant ne procède pas au choix des choses qui vont faire l’objet de la vente, le créancier doit commencer par la vente les choses entraînant des dépenses d’entretien, puis après, celles présentant le moins d’utilité pour le constituant et finalement les autres jusqu’à concurrence de la créance.

Ainsi, en cas de pluralité de créanciers de rang différents et si la réalisation du gage ou du nantissement est faite par voie de justice, le créancier ayant réalisé le gage ou le nantissement doit ouvrir un compte auprès d’un établissement de crédit qui est habilité à recevoir des fonds du public dans lequel est déposé, le produit de la réalisation ou la différence entre le montant de la créance et la valeur de la chose gagée ou nantie.

Après la réalisation du gage ou du nantissement, le créancier procède au paiement des créances garanties des créanciers de rang supérieurs dans la limite des sommes qui leur sont dues, ensuite, les sommes qui restent dans les comptes lui seront versées mais dans la limite de ce qui lui est dû. En ce qui concerne les créanciers de rang inférieur, chacun d’eux sera payé selon son rang et ce par prélèvement sur les sommes déposées dans la limite des sommes qui leurs sont dues. Alors que pour le solde qui reste, il est restitué au constituant.

Alors que pour la procédure de réalisation de l’hypothèque, elle se présente comme suit :
En effet, en cas de non paiement de la dette, le créancier hypothécaire peut procéder à la réalisation de l’hypothèque.

Tout d’abord, le créancier hypothécaire doit obtenir le certificat spécial d’inscription qui est remis par le conservateur. On doit noter à ce niveau que c’est ce certificat qui lui permet de demander la vente aux enchères publiques. La délivrance de ce certificat doit être faite dans les conditions précisées par l’art. 58 du Dahir 12-08-1913 sur l’immatriculation foncière. En se référant à cet article, on comprend que le conservateur de la propriété foncière délivrant le certificat spécial d’inscription doit en certifier l’authenticité et ce en y apposant sa signature et le cachet de la conservation foncière.

Puis après, le créancier hypothécaire doit adresser à son débiteur, par voie d’huissier de justice, un commandement de payer en lui accordant un délai de 15 jours à compter de la date de la notification pour procéder au paiement de sa dette. Ce commandement de payer doit être notifié également au conservateur qui va procéder à son inscription. On doit noter également que ce commandement de payer doit indiquer certaines mentions que sont :
- Le nom du propriétaire inscrit ;
- Le nom de l’immeuble hypothéqué, ainsi que sa superficie, sa situation, ses composantes et son numéro d’immatriculation.

Si le créancier ne reçoit aucune réponse favorable de la part de son débiteur, il peut demander à l’agent d’exécution du tribunal, du ressort duquel dépend le bien immeuble, de procéder à une saisie exécution. Dans ce cas, l’agent dresse un PV décrivant le bien, prépare un cahier des charges et fixe une date pour la vente. On doit préciser à ce niveau et conformément à l’art. 218 de la loi 39-08 que s’il n’est pas donné suite à la saisie, le débiteur peut demander l’obtention de la mainlevée et ce en adressant au président du tribunal, en sa qualité de juge des référés, une requête motivée. Cette dernière doit être notifiée au créancier.

Chapitre 2 : Les difficultés de réalisation des garanties réelles.

Souvent, les établissements bancaires recourent, avant de procéder à la réalisation de l’hypothèque par voie judiciaire, de procéder à des tentatives de règlement à l’amiable, et ce pour, d’une part, accorder un autre délai au constituant pour qu’il règle sa dette et, d’autre part, pour éviter les frais et les procédures judiciaires complexes qui peuvent durer pour de longues années.

Si le constituant ne répond pas à cette mesure, le créancier hypothécaire ne lui reste que de démarrer les diligences relatives à l’exécution sur l’immeuble hypothéqué pour pouvoir obtenir le recouvrement de sa créance.

Procéder à l’exécution sur l’immeuble hypothéqué peut soulever certaines difficultés sur le plan pratique. En effet, dans certains cas, le recours à la réalisation de l’hypothèque peut être insuffisant pour le créancier pour le recouvrement de la totalité de la créance, c’est pour cette raison qu’on remarque que le créancier hypothécaire recourt souvent à deux procédures en même temps ; d’une part, intenter une action en justice pour la réalisation de l’hypothèque, et d’autre part, intenter une autre action en justice obligeant le débiteur à procéder au paiement de la dette. A ce niveau se pose la problématique suivante : Dans quelle mesure est-il acceptable, par le corps judiciaire, que le créancier hypothécaire recourt à ces deux procédures en même temps ?

On trouve qu’il y des partisans et des opposants.

En ce qui concerne les partisans du courant, ils se justifient en se référant aux dispositions de l’art. 1241 du DOC qui énonce que

« les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers, et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence ».

Dans ce sens, l’arrêt n° 99/243 émanant de la cour d’appel en date de 2 Mars 1999 affirme, en se basant sur les dispositions de l’article précédemment noté, que le créancier a le droit de suivre toutes les procédures lui garantissant le recouvrement de sa créance à savoir le nantissement et la saisie des fonds de son débiteur sans la nécessité de prouver l’insuffisance de l’hypothèque pour le recouvrement de la totalité de la créance pour que sa demande soit recevable. On peut noter que la C.A de Marrakech se basait sur cet arrêt dans plusieurs de ses décisions, dont on peut citer les suivantes :
- L’arrêt n° 07/557 daté de 10/05/2007, dossier n° 5/12/1134,
- L’arrêt n° 524 daté de 26/09/2000, dossier n°00/472,
- L’arrêt n°07/692 daté du 31/05/2007, dossier n° 06/12/1971.

On peut noter également qu’un arrêt émanant de la CA d’Alhouceima affirme que la demande en paiement de la créance et la cession du fonds de commerce ne constituent pas une seconde action portant sur le même droit et que les fonds du débiteur constituent une garantie pour ses créanciers et ce conformément à l’art. 1241 du DOC. En effet, cette décision se basait sur un arrêt de la C. cass. qui affirme que le créancier hypothécaire est en droit de poursuivre son débiteur en recourant à deux procédures à la fois vu sa double qualité ; sa qualité de créancier ayant le droit de récupérer sa créance conformément aux règles générales, et sa qualité de créancier hypothécaire ayant le droit de procéder à la réalisation de l’hypothèque.

Du côté des opposants, ils trouvent que le créancier hypothécaire ne doit pas procéder à l’exécution sur les fonds du débiteur sauf si le prix de la vente du bien hypothéqué ne suffit pas pour le recouvrement de la totalité de la créance. En effet, un arrêt de la C. cass. affirme que le créancier hypothécaire doit intenter une action en justice pour procéder à la réalisation de l’hypothèque à l’échéance du terme fixé dans l’acte constitutif et ce conformément aux dispositions de l’art. 204 du Dahir de 02-06-1915 fixant la législation applicables aux immeubles immatriculés et qu’il ne peut pas poursuivre son débiteur en recourant à deux procédures en même temps.

Cet arrêt affirme également que si le prix de la vente ne suffit pas pour le recouvrement de la totalité de la créance, dans ce cas, le créancier peut intenter une action en justice contre le débiteur lui obligeant à payer ce qui lui reste.

Dans ce même ordre d’idée, le tribunal de commerce d’Oujda a considéré que le recours à deux procédures en même temps peut être observé comme un enrichissement au détriment d’autrui.

On peut ajouter à tout ce qui a été noté que malgré ces controverses qui créent beaucoup de difficultés, le législateur marocain reste dans le silence et ne prévoit aucune disposition tranchant sur ce point.

Ainsi, comme il a été précédemment précisé, la procédure de la réalisation de l’hypothèque débute par la mise en demeure et se termine par la vente de l’immeuble hypothéqué. Cette procédure dure longtemps et nécessite l’accomplissement de plusieurs diligences ce qui pousse cette dernière à faire face à plusieurs difficultés. Parmi ces difficultés, on trouve celles relatives à la procédure de la mise en demeure et qui suspend la réalisation de l’hypothèque.

En effet, l’intention du législateur de créer un équilibre entre les droits des parties concernées par la procédure de réalisation de l’hypothèque permet à toute partie lésée de procéder au recours en annulation contre la procédure de mise en demeure, les diligences relatives à la saisie, ainsi que sur la vente. Toutefois, ce qui pose problème c’est que le législateur n’a pas limité les cas où le débiteur peut former ces recours, chose qui crée beaucoup de difficultés et diminue l’efficacité de cette procédure.

Souvent, ce recours porte sur les diligences de la notification où le débiteur peut prétendre qu’il n’a pas reçu la mise en demeure ou que sa réception est entachée d’irrégularité. Ainsi, ce recours peut porter sur les diligences relatives à la vente aux enchères publiques au motif de l’ignorance du débiteur du jour de la vente.

Conclusion :

En guise de conclusion, on peut dire que les garanties réelles du crédit doivent satisfaire à une double exigence ; d’une part, la rapidité et la sécurité, et d’autre part, la simplification dans la création et l’efficacité dans l’exécution.

Malheureusement, malgré les réformes de la loi 21-18, plusieurs difficultés restent présentes ce qui diminue l’efficacité de ces garanties. Ainsi, ces garanties ont pour principal but la protection des créanciers contre l’insolvabilité de leurs débiteurs, mais face à la complexité que connait la procédure de réalisation et qui prend beaucoup de temps, les créanciers se trouvent parfois face au paiement partiel de la créance voire même son non paiement par exemple en cas d’insolvabilité du débiteur et les difficultés de vente du bien hypothéqué.

Des réformes majeures doivent être mises en œuvre pour assurer la protection totale des droits des créanciers.

Bibliographie :

Ouvrages généraux :
Bourassin (M.) et Bremond (V.) ; Droit des sûretés, 6ème éd., Dalloz, Paris, 2018.
Nemtchenko (D.) ; Cours de droit des sûretés, Gualino Lextenso, Paris, 2019.
Piette (G.) ; Droit des sûretés, 14ème éd., Gualino Lextenso, Paris, 2020.
R. Martin (D. ; Droit commercial et bancaire marocain, 4ème éd., AL Madariss, Casablanca, 2010.

Ouvrages spéciaux :
Legeais (D.) ; Sûretés et garanties du crédit, 9ème éd., LGDJ, Paris, 2013.
الإشكالات العملية في مسطرة تحقيق الرهن الرسمي، مجلة القانونية المغربية.

Articles :
Kettani (M) ; « Présentation des garanties bancaires conventionnelles usuelles du crédit », Dla piper, Casablanca.
Mahfoudi (M.) ; « Droit des suretés mobilière : la loi 21-18 entre en vigueur », Doctrin’Actu, 2019.

Webographie.

 [1] [2].

Asmaâ SAJIDE,
étudiante-chercheuse ; Droit des affaires

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