Que pré-suppose un réel changement ? En premiers, le constat que des repères inadaptés ont été fixés, que des croyances ont figé des habitudes et, en l’état d’un constat d’échec, de dysfonctionnement, certains diront : « il faudrait que ça change » ou, plus directement : « Ça doit changer » ; mais, les autres, sont-ils prêts à s’y impliquer ?
Il en est ainsi pour toutes réformes institutionnelles qui n’emportent pas les adhésions. Des acteurs de terrain. Et il serait temps que le constat du mécanisme qui conduit une réforme à une réformette, un projet à un flop, ne soit plus soutenu par l’adoption de cette masse impressionnante de textes abscons autant pour les citoyens visés que par les professionnels.
Depuis plusieurs décennies le projet est de changer les pratiques judiciaires. Fin 2021, le ministre de la Justice a piloté des États Généraux. Le message fort a été de rétablir la confiance dans le système judiciaire. Or, les mesures prises d’année en année ont consisté en un appauvrissement budgétaire, des centralisations des structures judiciaires, moins de magistrats, de multiples tentatives de réformes des professions du droit, des remaniements des attributions de procédures. Lors de cet événement hybride, de nombreux professionnels se sont positionnés avec leurs seuls référentiels, sans concevoir un réel changement notamment de paradigme par l’élargissement du questionnement sur les acquis des Lumières et du Contrat Social. Pourtant, l’enjeu est non des moindres puisque l’objectif fixé est de « rendre justice aux citoyens » ou plus encore, de « restaurer la confiance des français, dans la justice ».
« Ce n’est pas en appauvrissant le pouvoir des juges que l’on va redonner confiance dans la Justice » avait déclaré Jean-Louis Lascoux, à l’occasion de l’atelier organisé dans le cadre des États Généraux de la Justice, et portant sur le Droit à la médiation. Ce n’est pas non plus en renforçant les mesures disciplinaires au sein des professions libérales telles que par exemple, les avocats, les notaires, par la création d’organes tutélaires, que cette confiance sera restaurée ; pas davantage, en légiférant sur les MARD, et plus précisément la médiation, qui ne peut être vue comme une béquille à une administration judiciaire en berne.
Imaginer la médiation, comme pouvant être une contribution au bon fonctionnement de la justice, serait nier le rôle et les fonctions de celle-ci. Contrairement à un conciliateur, le médiateur n’est pas à considérer comme un auxiliaire de justice.
Un médiateur, et plus précisément un médiateur professionnel, est un tiers tenu à un code d’éthique et déontologie, le CODEOME ; sa posture de distanciation se veut très exigeante en termes d’impartialité (par rapport aux parties), de neutralité (par rapport à la solution), et d’indépendance (par rapport à toutes formes d’autorité). La confidentialité est également de rigueur. Clairement, le médiateur, en tant que professionnel, n’est pas à voir comme un acteur au service du système judiciaire, ni du magistrat, ni d’une décision arbitrale, mais comme un assistant permettant d’étendre l’exercice de la liberté contractuelle, de la liberté relationnelle, et, in fine, de la liberté de décision.
La médiation, dont le terme est polysémique, a traditionnellement, été envisagée à la fin du siècle dernier, comme un mode alternatif de « gestion des conflits » portant sur les enjeux et les intérêts, faute de pouvoir les résoudre sur le plan relationnel. L’alternative a été nommée relativement au système judiciaire. Ainsi, le terme « alternative » a été pris au sens d’une autre possibilité parmi d’autres, incluant tous les modes privés, déclarés « amiables » de règlement des différends. La médiation côtoie ainsi l’arbitrage et s’est même vue associée à celle-ci sous le dénominatif « ARBMED » ou parfois « MEDARB ».
Toutefois, il convient de mettre l’accent sur le fait qu’une autre approche, professionnelle celle-ci, modélisée sur la recherche en qualité relationnelle, fut élaborée en France, avec l’EPMN (École Professionnelle de la médiation et de la négociation). L’alternative proposée par celle-ci a été définie non pas seulement au regard du système judiciaire, mais au regard de toutes les pratiques dites de « gestion de l’adversité », dont fait partie la conciliation, l’arbitrage et même la médiation traditionnelle. Le terme « alternative » est pris dans le sens de « deux possibilités ». Avec la médiation professionnelle, il s’agit de promouvoir l’altérité sans recherche de conciliation, de réconciliation ou d’aboutir à une négociation. C’est une approche d’élaboration des projets relationnels pratiquée sans référentiel d’autorité. Usant de processus structurés et de techniques issues de l’ingénierie relationnelle, le médiateur professionnel accompagne les parties afin qu’elles puissent élaborer en toute liberté, un projet relationnel, par-delà même la résolution du différend.
Ainsi, la médiation professionnelle, seule méthode de règlement des différends par la libre décision, se distingue de toutes autres, et notamment, de la médiation traditionnelle (dont les ressources sont des rappels directs ou implicites à la morale, au droit, et à des normes relationnelles et comportementales). Elle est une voie à part entière de résolution des conflits, parallèlement au système judiciaire.
Distinction doit ainsi être faite entre d’une part, la médiation traditionnelle et la médiation professionnelle, d’autre part, la médiation et la conciliation, la négociation et l’arbitrage.
Dans son rapport publié récemment sur le site du Ministère de la justice, le comité des Etats Généraux de la justice propose de mettre en place une campagne d’information nationale et de formation / sensibilisation des magistrats. Or, avant d’aborder toutes questions pratiques, encore faudrait-il clarifier la mission de chaque acteur, leur domaine d’intervention, le paradigme dans lequel il se situe, celui du contrat social différant de celui de l’entente sociale tel que porté par les médiateurs professionnels, au bénéfice de la liberté de décision des parties retrouvée. Ce n’est qu’après avoir répondu à cette indispensable clarification, que pourra être évoquée la notion de « culture commune de la médiation ».
Il en est de même s’agissant du « principe directeur de coopération du juge et des parties en matière de résolution amiable du différend », tel que proposé par ce même comité : encore convient-il, avant toute chose, de s’assurer d’une information complète quant aux différents courants de médiation afin que le libre choix soit préservé face à un marché incontestablement concurrent.
La question reste entière : quel sens voulons-nous donner à une quelconque réforme en matière judiciaire ? Ou plus encore, sommes-nous prêts, dans l’intérêt des justiciables, de chacun de nous même, d’envisager pleinement un réel changement des pratiques par l’intégration d’un nouveau paradigme émergent ? Une réforme utile du système judiciaire pourrait consister à le considérer au travers de son utilité sociétale, c’est-à-dire à voir l’évolution des possibilités de réguler les problématiques relationnelles. De ce fait, une place entière à la nouvelle profession de médiateur pourrait passer par une reconnaissance institutionnelle, sans mise sous tutelle, question d’indépendance, pleine et entière. Ne pourrions-nous ainsi avoir au moins un secrétariat d’Etat à la médiation ?
La libre décision est au cœur du débat. Le droit à la médiation en serait la clé de voûte.
Discussions en cours :
L’idée selon laquelle le conciliateur de justice aurait à orienter les justiciables vers une solution au conflit qui les oppose et serait de ce fait non totalement neutre et indépendant par rapport à l’institution judiciaire semble donc communément admise et largement développée dans et par le milieu des médiateurs.
Or il n’en est absolument rien et cette idée fort répandue doît être clairement démentie. Le « Guide de la conciliation de justice », édité en mars 2021 par la Direction des services judiciaires (vademecum et base de la doctrine en matière de conciliation), est particulièrement clair sur ce point : « La mission du conciliateur de justice est de rechercher la solution amiable : elle pourra se dégager naturellement à l’exposé des points de vue de chaque partie. Le conciliateur de justice les écoute successivement et tente par un dialogue approprié de les amener à dégager la solution qui paraîtra la meilleure. Il devra encourager les parties dans la voie de l’accord tout en évitant d’être directif ou d’imposer l’issue du litige. »
De même, que le « Mémento du conciliateur de justice », édité par l’Ecole Nationale de la Magistrature en charge de la formation des conciliateurs de justice, précise bien parmi les obligations de ce dernier l’indépendance : « Elle s’apprécie par rapport aux parties, au juge (même en cas de délégation, à toute personne qui pourrait exercer une influence sur le litige et son issue ».
Ce n’est donc pas là qu’il faut rechercher la différence entre médiateur et conciliateur.
Pour être clair, cette différence se trouve essentiellement dans le mode de rémunération des 2 acteurs : les uns prestant totalement gratuitement et les autres contre rémunération.
Une autre différence peut peut-être être trouvée dans la finalité de la démarche : la conciliation visant plus directement au règlement pratique et concret de la difficulté rencontrée par les requérants et leur éviter ainsi d’entreprendre une démarche contentieuse qu’ils ne maîtriseront plus, alors que l’on peut sans doute voir la finalité de la médiation comme étant essentiellement de renouer les liens entre les protagonistes.
Dès lors, il s’agit effectivement de deux démarches différentes par certains aspects s’appliquant à des situations différentes. On pourrait sans doute dire que la conciliation s’adresse plutôt à des situations avec des enjeux financiers plus limités et des aspects psychologiques moins prégnants.
A chacun donc de choisir entre ces 2 modes de résolution alternatifs des différends en fonction de la nature du différend auquel il est confronté mais encore faut-il, pour ce faire, que chacun soit clairement et objectivement informé de la nature et des modalités de chacune de ces deux démarches.
Les habitudes de pensée sont bien ancrées et il est déterminant, dans l’intérêt de tous, de clarifier les différences entre conciliation et médiation, et plus précisément, de distinguer la médiation traditionnelle de la médiation professionnelle.
Les référentiels de ces pratiques sont totalement différents :
Le conciliateur dispose d’un référentiel de droit, et sur les bases de celui-ci, il oriente les parties. Ces dernières restent dans le cadre du contrat social et ne sont débattus que les aspects juridiques et techniques de la relation.
C’est d’ailleurs clairement ce que font ressortir le « guide de la conciliation de justice » et le « mémento du conciliateur de justice » tous deux édités par des entités issues du monde juridique et judiciaire.
Les parties sont orientées ainsi, dans un cadre bien précis, le droit, sans marge d’innovation et de projet relationnel. Les émotions seront mises de côté, au bénéfice du « raisonnable » car Il est bien question de « raisonner » les parties au regard de ce qu’elles risquent plutôt que de les accompagner vers une libre décision.
Les issues de sortie du conflit restent donc celles du monde de l’adversité, à savoir, l’abandon par l’une des parties, la domination ou la résignation. C’est ce qui explique la fragilité des accords et que leur homologation par le juge est sollicitée au cas où l’une des parties reviendrait sur sa position. Tout ceci ressort du système dit d’autorité.
Le médiateur professionnel quant à lui, favorise la liberté de décision et dispose, à sa source, d’un tout autre paradigme, celui de l’entente et de l’Entente sociale. Avant le contrat, il y a eu nécessairement une entente entre les parties, motivée par les implications émotionnelles respectives. La dégradation de la relation et, de fait, le conflit, n’est également que la conséquence de la perturbation émotionnelle, caractéristique fondamentale de la conflictualité.
Le médiateur professionnel accompagne donc les parties, par des processus structurés d’entretiens individuels et de réunions finales, dans la perspective de l’élaboration d’un projet relationnel. Il permet de « détricoter » le conflit en termes émotionnels.
Une fois que les parties ont compris pourquoi elles en sont là, elles ont prise sur la dynamique conflictuelle. Elles peuvent échanger librement et envisager l’une de sortie du conflit en médiation professionnelle : elles ont librement l’opportunité de poursuivre la relation telle qu’elle était, ou bien de l’aménager ou encore de décider d’une rupture consensuelle.
Par l’usage de leur conscience, les parties élaborent un projet pérenne sans qu’une quelconque mesure d’autorité soit nécessaire.
Les différences sont donc fondamentales et c’est tout le débat qui doit avant tout être mis en avant dans le cadre d’une prochaine réforme.
Il est noté que le médiateur professionnel exerce non pas une simple activité annexe à d’autres, mais une profession à part entière. Sa formation est également faite hors du milieu judiciaire, par une école totalement indépendante, spécialisée et reconnue dans le domaine, l’EPMN (Ecole professionnelle de la médiation et de la négociation). D’où la différence en termes de rémunération mais également d’indépendance.
Il existe une confusion des rôles chez les rédacteurs des textes officiels, qui ne concertent pas les professionnels de terrain, une discussion est régulièrement relancée par des conciliateurs pour savoir ce qui fait le conciliateur et le médiateur.
Pour faire simple, il suffirait de clarifier le mot “médiateur”. Il a longtemps désigné tout tiers n’ayant pas le statut officiel de magistrat intervenant pour aider des protagonistes à mettre un terme à leur différend. Les textes officiels sont riches de cette confusion entre médiation, conciliation et arbitrage. Pour illustrer cela, je ne prendrai que l’autre exemple du “médiateur du cinéma”, lequel fait office de régulateur de marché.
Pour rajouter à cette difficulté , même dissociée de la conciliation, la médiation a une connotation traditionnelle, avec une forte diversité de conceptions. Pourquoi ? Parce qu’elle est dans l’idée même de ce qui fait le tissu social : les relations humaines, et par conséquent elle repose sur les différentes conceptions de ce qui fait l’humain et ses conflits. Et de ce point de vue, personne n’est épargné : tout le monde a une idée influente sur lui-même et les autres de ce qui fait l’humain, de ce que fait l’humain et… de ceux qui sont humains et les font. Bref, notre conception des choses et des idées influence notre manière d’être en relation, qu’on le veuille ou non. La médiation est ainsi, très diverse dans ses approches traditionnelles. Elle est méthodologique et rationnelle dans son approche professionnelle.
Par ailleurs, le conciliateur est un retraité qui a choisi de faire du bénévolat au service du judiciaire. Il est défrayé et exerce sous la tutelle d’un magistrat. Son instrumentation est entre la morale et le droit. Il a une formation juridique, avec laquelle il influence. Il n’est pas neutre quant à la solution, laquelle doit être conforme au cadre légal. Alors, trouver que la médiation et la conciliation se distinguent par une rémunération ou la satisfaction d’un bénévolat, ou sur une gestion par les enjeux et une approche relationnelle, c’est un peu court. L’intervention du conciliateur n’échappe pas au cadre juridique. En médiation, oui, certes, en médiation professionnelle, clairement, ce n’est pas le sujet. Le sujet, c’est l’entente. Et cette idée n’est pas facile à comprendre et une fois qu’elle peut être comprise, elle peut ne pas être facile à admettre en tant que pratique. Mais l’entente est assurément la meilleure des options pour mettre un terme à un différend. Et la profession de médiateur est celle du paradigme de l’entente. Et c’est clair, avec un médiateur professionnel, c’est vous qui choisissez.