Mèmes et propriété intellectuelle : du buzz aux NFT.

La propriété intellectuelle, arme de protection de l’œuvre originale

La propriété intellectuelle permet à l’auteur d’une création de la protéger.

Elle se décline en deux branches :
 La propriété industrielle, d’une part, qui a pour objet la protection et la valorisation des inventions et des innovations. Ces droits s’acquièrent par un dépôt permettant à son auteur d’avoir un monopole d’exploitation ;
 Les droits d’auteurs, d’autre part, se rapportent aux œuvres littéraires, aux créations musicales, aux films… Ils s’acquièrent sans formalité, du fait même de la création et de l’existence de l’œuvre [1].

Concernant les œuvres, y compris sur Internet, il est ainsi possible de conférer à l’auteur un droit de propriété sur la chose : il pourra alors en user, en percevoir les fruits et en disposer. Toutefois, les règles du droit de la propriété intellectuelle connaissent des exceptions et permettent ainsi à des individus sans droit sur la création d’autrui d’en user voire de la reproduire. Dès lors, où se situent les mèmes : dans les principes ou dans les exceptions du droit d’auteur ?

Le mème, une création intellectuelle ?

Pour être protégée par un droit d’auteur, toute création doit revêtir trois caractéristiques :
 elle résulte d’une activité créative,
 elle n’est pas une simple idée ou un concept puisqu’elle doit être mise en forme,
 et enfin elle est originale pour refléter la personnalité de son auteur.

La question de la création et de l’originalité ne semble pas faire défaut, en revanche, la qualité de la mise en forme peut faire débat. Suivant la définition admise par le Larousse un mème est

« un concept prenant la forme d’un texte, d’une image, ou d’une vidéo, massivement repris, décliné et détourné sur Internet de manière souvent parodique, qui se répand très vite, créant ainsi le buzz ».

Le droit d’auteur ne protège donc pas les mèmes qui ont une nature conceptuelle, et qui sont créés à partir d’un support, d’un édifice préexistant. Le créateur du mème ne fait qu’y ajouter un texte ou un effet dans le but de divertir l’expéditeur et le destinataire du message.

L’édifice préexistant utilisé est souvent une scène d’un film ou un dessin, protégés par le droit d’auteur. Le créateur a-t-il alors réellement le droit de reprendre partiellement une représentation pour en faire un mème ?

En toute hypothèse, comme toute création, il ne doit jamais être utilisé et diffusé à des fins dégradantes, ni pour l’entreprise, ni pour l’œuvre ou son auteur, et ne doit en aucun cas porter atteinte à la dignité humaine.

La frontière floue entre parodie et reproduction illicite d’une œuvre.

Qualifier le mème, c’est lui offrir un régime adéquat tout en protégeant l’œuvre originale.

S’il est considéré comme une reproduction d’une œuvre d’un tiers, il est alors soumis au consentement de son inventeur lorsque ce dernier l’a publiée de façon privée. En effet, l’article L122-4 du Code de la propriété intellectuelle indique que « toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit est illicite ».

Il est donc possible d’utiliser une œuvre si son inventeur l’a diffusée publiquement, ou bien s’il a donné son consentement à la reproduction. Le partage reste certes l’essence des réseaux sociaux, mais il n’est pas sans limite.

Rappelons ensuite que les réseaux sociaux sont des hébergeurs qui n’ont aucune obligation de surveillance envers les informations ou images diffusées entre deux usagers.

Ainsi, il revient à l’auteur de s’assurer de la préservation de sa création. Il doit agir s’il constate qu’un tiers s’est servi de l’œuvre pour en faire un mème et le diffuser sur Internet illégalement.

Dans le cas où l’on considère que le mème est une nouvelle forme numérique de parodie, « imitant de façon satirique un ouvrage sérieux dont on transpose comiquement le sujet ou les procédés d’expression », l’initiateur de l’œuvre originale ne sera pas protégé par les droits d’auteurs.

En effet, le Code de la propriété intellectuelle [2] ne considère pas que l’auteur d’une parodie a le monopole d’exploitation sur celle-ci. L’action en contrefaçon contre l’exploitation de l’œuvre originale peut alors être bloquée, et le créateur du mème libre de le diffuser.

La question n’est donc pas tranchée puisque la frontière reste floue entre reproduction illicite et parodie.

La commercialisation et la protection croissantes des mèmes originaux.

Même si la plupart des mèmes reproduisent d’autres œuvres, certains sont des œuvres originales, créées par des artistes identifiables. Même s’il diffuse gratuitement leur œuvres pour la populariser, il leur est possible ensuite de les commercialiser à travers les NFT [3].

Si par exemple, chacun peut télécharger le « Nyan Cat » [4], un chaton cartoonesque perché sur une arc-en-ciel, personne unique en possède désormais la copie « officielle ». Les règles économiques du marché de l’art peuvent désormais s’appliquer et son créateur a été rémunéré pour son œuvre.

Mais à l’inverse d’une œuvre classique, les acquéreurs ne deviennent pas propriétaires d’une œuvre physique mais achètent le certificat d’authentification. Les acheteurs sont généralement poussés par la fierté de posséder une image devenue iconique ou de la revente si l’œuvre prend de la valeur. L’actrice Lindsay Lohan a vendu le NFT d’une image de son visage en chien [5] pour la modique somme de 17.000 dollars - la non-chose a depuis changé de non-main en étant revendue à 57.000 dollars.

Juridiquement parlant, les NFT sont aussi intéressants en ce qu’ils peuvent inclure dans leurs métadonnées leurs propre conditions générales de vente ou contrat de vente [6]. Il est ainsi possible de prévoir des clauses personnalisées en fonction de l’œuvre vendue.

Au delà de la question de la propriété intellectuelle, les mèmes posent également de questions juridiques nouvelles notamment en droit pénal au regard des messages à caractère haineux attentatoires aux libertés individuelles et collectives qu’ils sont susceptibles de véhiculer.