Tout d’abord, l’APDC estime que le Projet de Communiqué impose aux entreprises, à plusieurs reprises, des conditions contraignantes et outrepassant les dispositions de la loi.
L’APDC considère ainsi que l’exigence d’une "coopération" avec l’Autorité de la concurrence dépasse le cadre des dispositions de l’article L. 464-2, III du code de commerce, qui requiert seulement des entreprises une déclaration dans laquelle elles s’engagent à ne pas contester les griefs, soit une attitude purement passive.
L’APDC ne voit pas pourquoi le Projet de Communiqué refuse, par principe, que les procédures de clémence et de non-contestation des griefs puissent être mises en œuvre de manière cumulative dès lors que ces deux procédures sont à la fois différentes, tant dans les objectifs qu’elles poursuivent que dans leurs modalités pratiques, et complémentaires, la non-contestation des griefs pouvant utilement intervenir après une demande de clémence de second rang. A cet égard, l’APDC souligne que la possibilité, en droit, d’une mise en œuvre cumulative des procédures de clémence et de non-contestation des griefs au bénéfice d’une même entreprise, même si elle est assortie de conditions qui peuvent être discutées, vient justement d’être admise par l’Autorité de la concurrence dans sa décision "Lessives" du 8 décembre 2011, ce qui devrait sans nul doute encourager l’Autorité de la concurrence à revoir l’approche de principe qu’elle a adoptée dans le Projet de Communiqué.
De plus, l’APDC a relevé d’importantes lacunes dans le Projet de Communiqué :
Notamment, l’APDC constate que le Projet a omis de rappeler le principe tout à fait constant selon lequel la mise en œuvre de la procédure de non-contestation des griefs par une entreprise ou un organisme n’emporte aucun aveu ni aucune reconnaissance de responsabilité de sa part.
Le Projet de Communiqué ne traite pas non plus de la question, pourtant essentielle, de la situation particulière des groupes de sociétés.
Le Projet de Communiqué apparaît encore incomplet s’agissant de la réduction de sanction pécuniaire à laquelle l’entreprise peut prétendre. Ainsi, le Projet de Communiqué ne tient pas compte de la possibilité, qui a pourtant déjà été mise en œuvre à plusieurs reprises, de négocier une réduction d’amende en valeur absolue, c’est-à-dire un plafond de sanction et non un pourcentage de réduction, pas plus qu’il n’envisage une possible discussion sur les paramètres de la sanction au stade de la négociation.
Enfin, en proposant des taux de réduction qui s’apparentent à un barème mécanique plafonné (10% pour la non-contestation des griefs, et 5% à 15% supplémentaires en cas d’engagements), l’Autorité de la concurrence s’enferme dans un carcan, non seulement contraire à la loi mais surtout dans lequel il n’est pas tenu compte de la diversité des infractions, de leur caractère plus ou moins grave et de la pratique décisionnelle antérieure.
L’APDC a enfin souhaité, dans ses observations, manifester son opposition à la reprise, par le Projet de Communiqué, de l’approche retenue par la Cour de cassation dans l’affaire du travail temporaire, où une seule entreprise sur les trois mises en cause avait décidé de contester les griefs.
En effet, en cantonnant l’Autorité de la concurrence à la preuve de la participation des entreprises aux pratiques anticoncurrentielles, supposées établies du fait même de la non-contestation par certaines entreprises, celles qui contestent les griefs se voient privées de la possibilité de démontrer l’absence de pratique anticoncurrentielle, étape pourtant fondamentale.
L’APDC considère que cette approche porte atteinte aux droits de la défense. Aussi, elle estime que seule une disjonction des affaires pourrait permettre de sauvegarder effectivement les droits de la défense des entreprises mises en cause, sans pour autant alourdir la charge de travail de l’Autorité de la concurrence.
