Dans les faits, le créancier poursuit alors tant le débiteur principal que la ou les caution(s) associée(s).
Dans cette dernière hypothèse, la caution peut se prévaloir des arguments habituels de défense, à savoir notamment la disproportion de son engagement et/ou le manquement de la banque à son devoir de mise en garde.
Bien que la caution puisse voir déclarer inopposable son engagement en raison de la disproportion ou de se voir allouer des dommages et intérêts, la banque a toujours la possibilité de se retourner contre les associés.
L’alinéa 1er de l’article 1857 du Code civil dispose en effet que :
« A l’égard des tiers, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à la date de l’exigibilité ou au jour de la cessation des paiements. (…) ».
L’article 1858 du même Code poursuit que :
« Les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale. »
Il est généralement admis que deux conditions doivent être remplies pour que les associés puissent être mis en cause.
1. Il faut que les créanciers aient préalablement poursuivi la société
Cela signifie que les créanciers doivent avoir tenté une action judiciaire à l’encontre de la société civile afin notamment de permettre à cette dernière de contester le montant et le principe de la dette.
Cela signifie également que l’inefficacité des poursuites à l’encontre de la société doit être constatée préalablement à l’engagement des poursuites contre les associés.
2. Le résultat de ces poursuites doit ensuite être vain
Les diligences des créanciers aux fins de recouvrement de leur créance à l’encontre de la société civile doivent être infructueuses.
Le caractère infructueux doit résulter de l’insuffisance du patrimoine social de la société civile (Chambéry, 6 avril 2017, RG n°15/01967 ; Cass. Civ 3ème, 6 janvier 1999, n° 97-10645 ; Cass. Civ 3ème, 6 juillet 2005, n° 04–12175).
Par un arrêt du 2 novembre 2011, la Cour de cassation a rappelé le principe des vaines poursuites :
« Attendu qu’en se déterminant ainsi par des motifs qui ne suffisent pas à établir que toutes les poursuites contre la SCI auraient été vaines du fait de l’insuffisance du patrimoine social, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à cette décision » (Cass. Com., 2 novembre 2011, n° 10- 24 114 et 10 – 28 657) ».
3. Que sont les vaines poursuites ?
Par une décision du 11 avril 2017, la cour d’appel de Bordeaux est venue préciser ce qu’étaient les vaines poursuites.
La cour a jugé que l’insuffisance du prix d’adjudication à l’issue de la procédure de saisie immobilière ne pouvait conduire à la qualification de vaines poursuites, tant qu’il n’avait pas été démontré que toute autre poursuite aurait été privée d’efficacité.
En effet, la SCI n’était pas en cours de liquidation ou de dissolution et la banque créancière n’avait justifié d’aucune tentative d’exécution sur les comptes bancaires de la SCI.
La cour poursuit que l’insuffisance du patrimoine social de la personne morale ne peut résulter de la simple production du procès-verbal de carence (Bordeaux, 1ère Chambre civile, 11 avril 2017, RG n° 15/06729).
En conséquence, il appartient au créancier de démontrer qu’il a vainement essayé de réaliser l’intégralité du patrimoine de la SCI que ce soit sur ses biens immobiliers ou sur ses biens mobiliers.
Cette démonstration ne peut se faire exclusivement par un procès verbal de carence.
