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0n peut en effet penser que la Cour de cassation aurait pu évoquer aussi l’acte d’avocat, d’autant qu’elle n’avait, pour parvenir au même résultat, nul besoin de poser en principe la nécessité d’un acte authentique pour se porter caution en cas d’empêchement de rédiger les mentions prescrites par les articles L 341-2 et L 341-3 du code de la consommation.

A la lecture comparée des motifs de cet arrêt et de ceux de l’arrêt de la cour d’appel, on constate que la Cour de cassation approuve celle-ci tout en lui faisant dire ce qu’elle n’a pas dit et en allant bien au-delà de ses exigences.

La cour d’appel, après avoir constaté que le signataire de l’engagement de caution n’avait pu rédiger lui-même la mention manuscrite, a dit ceci :

« Les dispositions de l’article L. 341-3 du code de consommation ne sauraient avoir pour effet de priver les personnes illettrées d’un accès à la vie des affaires et de leur interdire de se porter caution. Il appartient dans ce cas au bénéficiaire du cautionnement d’établir qu’il a informé la caution par tout moyen de la réalité de ses engagements dans l’esprit du texte précité. Mais en l’espèce la banque s’est livrée à un simulacre en faisant écrire à la première personne du singulier un texte qui ne concernait pas son scripteur. Cet artifice ne démontre nullement que l’information légale a bien été apportée à la caution, ce qui ne saurait pas plus se déduire des anciennes fonctions de gérant de Monsieur Bruno X... ni du fait qu’il est propriétaire de biens immobiliers au travers d’une SCI. La banque n’établissant nullement qu’elle est parvenue à pallier l’illettrisme de la caution pour lui apporter l’information prescrite par la loi, l’engagement de caution se trouve frappé de la nullité prévue par l’article L. 341-3 du code de la consommation »

La cour d’appel ne paraît pas en avoir « déduit, à bon droit, qu’il ne pouvait se porter caution de la société selon un acte sous seing privé." Les motifs de son arrêt évoquent au contraire, implicitement mais irrésistiblement, les garanties qu’eût apportées complètement, en pareille espèce, un acte d’avocat qui est, faut-il le rappeler, un acte sous seing privé.

Ceci étant, il faut observer que l’affaire considérée portait sur un engagement de caution intervenu en 2007 et que l’acte d’avocat a été créé par la loi du 28 mars 2011, de sorte qu’il ne peut être reproché à personne de n’y avoir point songé plus tôt.

Quel dommage, cependant, que les dispositions législatives sur l’acte d’avocat (articles 66-3-1 et suivants de la loi du 31 décembre 1971 modifiée) n’aient pas trouvé place dans le code civil. On aurait sans doute mieux perçu l’exacte équivalence entre l’article 66-3-3 de cette loi et l’article 1317-1 de ce code quant à la dispense des mentions manuscrites, dans l’acte SSP d’avocat comme dans l’acte authentique.