Ces deux décisions témoignent de l’importance que les juges accordent à la mention manuscrite qui, rappelons-le, se donne pour principal but de protéger la caution et d’attirer son attention sur l’importance de l’engagement qu’elle s’apprête à prendre.
Plutôt sévère, le premier arrêt (Cass civ 1ère 9 juillet 2015 n° 14-24287), juge que la mention manuscrite n’est pas suffisamment précise au regard de la (longue) durée de l’engagement. La caution précisant juste que son engagement était donné « pour la durée de l’opération, plus deux ans » sans pour autant la quantifier expressément par écrit. Cette information figurait pourtant en première page de l’acte.
« Si les dispositions de l’article L. 341-2 du code de la consommation ne précisent pas la manière dont la durée de l’engagement de caution doit être exprimée dans la mention manuscrite, il n’en demeure pas moins que, s’agissant d’un élément essentiel permettant à la caution de mesurer la portée exacte de son engagement, cette mention devait être exprimée sans qu’il soit nécessaire de se reporter aux clauses imprimées de l’acte »
C’est donc au visa de l’article L. 341-2 du Code de la consommation que la Cour de cassation considère que la durée, qualifiée comme un élément essentiel, doit impérativement être clairement reprise dans la mention manuscrite. La règle est désormais simple : « la clause doit permettre à la caution de mesurer la portée de son engagement, sans qu’il soit nécessaire de se reporter aux clauses imprimées de l’acte ».
Autrement dit, tous les éléments essentiels doivent clairement être repris dans la mention manuscrite.
Dans le second arrêt (Cass civ 1ère 9 juillet 2015 14-21763) la Haute Cour relève, que le signataire n’était pas de nature à éclairer la caution sur l’importance de son engagement. La mention manuscrite se montre pourtant conforme aux exigences légales au sens de l’art L.341-2 du Code de la consommation ; mais le signataire de la caution, illettré, utilise un procédé pour former sa signature et son engagement : à savoir, le recours à un tiers.
C’est donc au double visa des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation qu’est prononcée la nullité de l’acte de cautionnement.
« La personne physique qui ne se trouve pas en mesure de faire précéder sa signature des mentions manuscrites exigées par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation destinées à assurer sa protection et son consentement éclairé, ne peut valablement s’engager que par acte authentique en qualité de caution envers un créancier professionnel ».
Cet arrêt vient condamner une pratique bancaire largement répandue.
Il est donc désormais acté que l’engagement de caution d’une personne illettrée ne peut être donnée que par acte authentique, passé chez un officier ministériel, ou, peut-être, par acte d’avocat.
Discussion en cours :
0n peut en effet penser que la Cour de cassation aurait pu évoquer aussi l’acte d’avocat, d’autant qu’elle n’avait, pour parvenir au même résultat, nul besoin de poser en principe la nécessité d’un acte authentique pour se porter caution en cas d’empêchement de rédiger les mentions prescrites par les articles L 341-2 et L 341-3 du code de la consommation.
A la lecture comparée des motifs de cet arrêt et de ceux de l’arrêt de la cour d’appel, on constate que la Cour de cassation approuve celle-ci tout en lui faisant dire ce qu’elle n’a pas dit et en allant bien au-delà de ses exigences.
La cour d’appel, après avoir constaté que le signataire de l’engagement de caution n’avait pu rédiger lui-même la mention manuscrite, a dit ceci :
« Les dispositions de l’article L. 341-3 du code de consommation ne sauraient avoir pour effet de priver les personnes illettrées d’un accès à la vie des affaires et de leur interdire de se porter caution. Il appartient dans ce cas au bénéficiaire du cautionnement d’établir qu’il a informé la caution par tout moyen de la réalité de ses engagements dans l’esprit du texte précité. Mais en l’espèce la banque s’est livrée à un simulacre en faisant écrire à la première personne du singulier un texte qui ne concernait pas son scripteur. Cet artifice ne démontre nullement que l’information légale a bien été apportée à la caution, ce qui ne saurait pas plus se déduire des anciennes fonctions de gérant de Monsieur Bruno X... ni du fait qu’il est propriétaire de biens immobiliers au travers d’une SCI. La banque n’établissant nullement qu’elle est parvenue à pallier l’illettrisme de la caution pour lui apporter l’information prescrite par la loi, l’engagement de caution se trouve frappé de la nullité prévue par l’article L. 341-3 du code de la consommation »
La cour d’appel ne paraît pas en avoir « déduit, à bon droit, qu’il ne pouvait se porter caution de la société selon un acte sous seing privé." Les motifs de son arrêt évoquent au contraire, implicitement mais irrésistiblement, les garanties qu’eût apportées complètement, en pareille espèce, un acte d’avocat qui est, faut-il le rappeler, un acte sous seing privé.
Ceci étant, il faut observer que l’affaire considérée portait sur un engagement de caution intervenu en 2007 et que l’acte d’avocat a été créé par la loi du 28 mars 2011, de sorte qu’il ne peut être reproché à personne de n’y avoir point songé plus tôt.
Quel dommage, cependant, que les dispositions législatives sur l’acte d’avocat (articles 66-3-1 et suivants de la loi du 31 décembre 1971 modifiée) n’aient pas trouvé place dans le code civil. On aurait sans doute mieux perçu l’exacte équivalence entre l’article 66-3-3 de cette loi et l’article 1317-1 de ce code quant à la dispense des mentions manuscrites, dans l’acte SSP d’avocat comme dans l’acte authentique.