Par Quentin de La Peschardière, Avocat.
 
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  • 1re Parution: 29 juillet 2021

Guide de lecture.
 

Transmission de responsabilité pénale de l’absorbée à l’absorbante en cas de fusion.

Par un arrêt rendu le 25 novembre 2020, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en jugeant qu’en cas de « fusion absorption d’une société par une autre société entrant dans le champ de la directive [1], la société absorbante peut être condamnée pénalement à une peine d’amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération ».

La transmission de la responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante en cas de fusion : explications, critiques et réflexes pratiques à adopter.

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a opéré, le 25 novembre 2020, un revirement de jurisprudence en jugeant qu’en cas de

« fusion absorption d’une société par une autre société entrant dans le champ de la directive [2], la société absorbante peut être condamnée pénalement à une peine d’amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération ».

En l’espèce, la société Intradis était poursuivie pour des faits de destruction involontaire d’un bâtiment par incendie qui s’étaient produits en 2002. Quelques mois avant l’audience devant le tribunal correctionnel, elle avait fait l’objet, ainsi que sa société mère (la société Recall France), d’une fusion-absorption au profit de la société Iron Moutain. Soupçonnant une fusion frauduleuse destinée à éluder la responsabilité pénale d’Intradis, le tribunal correctionnel avait ordonné un supplément d’information visant notamment à entendre des membres du personnel d’Intradis et les acteurs de la fusion. Le jugement ayant été confirmé en appel, la société Iron Mountain forma un pourvoi en cassation pour contester la continuation de la procédure pénale à son encontre.

Cet arrêt, largement commenté, qui opère un revirement de jurisprudence est l’occasion de revenir sur le débat juridique que pose la question de la transmission de la responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante dans le cadre d’une fusion (1). Bien que critiquable (2) il existe des moyens pour se prémunir de ses conséquences pratiques (3).

1. Un revirement au cœur d’un débat entre les principes du droit des sociétés et du droit pénal.

La question de la transmission de la responsabilité pénale n’est pas nouvelle. La problématique est la suivante : peut-on admettre que, dans le cadre d’une opération de fusion-absorption, la société absorbante soit pénalement responsable des infractions commises par la société absorbée ?

L’objet de la question nécessite de mettre face à face deux séries de principes (1.1). La réponse a varié dans le temps et selon les juridictions (1.2).

1.1. L’objet de la question de la transmission nécessite de mettre face à face les principes de droit pénal et du droit des sociétés.

Deux séries de principes s’opposent pour résoudre la question de la transmission : ceux du droit des sociétés (1.1.1) et ceux du droit pénal (1.1.2).

1.1.1. Les principes du droit des sociétés en faveur d’une transmission de la responsabilité pénale.

Selon l’article 1844-1 alinéa 1 du Code civil selon lequel la fusion-absorption entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, l’ensemble de l’actif comme du passif est transmis de plein droit. Cette caractéristique de la fusion-absorption a pour effet de transférer tous les droits et obligations de la société absorbée à la société absorbante. En conséquence, la transmission universelle de patrimoine opérée par la fusion pourrait emporter les infractions pénales de l’absorbée dans le passif transmis à l’absorbante.

1.1.2. Le principe du droit pénal de la responsabilité du fait personnel à l’encontre de la transmission de la responsabilité pénale.

Aux termes de l’article 121-1 du code pénal, « nul n’est pénalement responsable que de son propre fait ». Il s’agit de la responsabilité du fait personnel. Ce principe de personnalité des poursuites impose de ne sanctionner que l’auteur de l’infraction. Il résulte de ce principe que la société absorbante ne peut en principe être tenue responsable des agissements de la société absorbée.

Les juridictions françaises et européennes ont longtemps débattu de ce sujet, en adoptant des positions discordantes.

1.2. Les discordances antérieures de position entre la CJUE et la Cour de cassation.

1.2.1. Temps 1 : La Cour de cassation refuse la transmission de la responsabilité pénale.

Les juridictions françaises avaient toujours privilégié le principe fondamental de la personnalité des poursuites. Il en résultait donc que lorsque l’infraction était commise par la société, par la suite absorbée, la faute personnelle constitutive de l’infraction devant lui être, et à elle seule, imputable, cette faute ne pouvait en aucun cas être transmise à la société absorbante qui supporterait alors une responsabilité du fait d’autrui que le droit pénal rejette.

Plusieurs précisions doivent tout de même être apportées :
- il existait une exception notable de cette position s’agissant du droit de la concurrence ;
- le principe de la non-transmission ne s’appliquait que pour les poursuites, c’est-à-dire lorsque les faits n’avaient pas encore été définitivement sanctionnés : l’absorption de la société fautive, lui faisant perdre son existence juridique, éteignait l’action publique. Il en résultait ainsi que seules les sanctions pécuniaires prononcées de façon définitive avant la fusion pouvaient être transmises car la dette était déjà née dans le patrimoine de l’absorbée ;
- le principe de la non-transmission ne s’appliquait pas lorsque la fusion avait vocation à éviter que l’absorbée échappe à sa responsabilité puisque l’opération était alors frauduleuse en ce qu’elle n’avait été organisée que pour soustraire la personne morale à la sanction pénale.

1.2.2. Temps 2 : Le 5 mars 2015, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) admet la transmission de la responsabilité pénale.

La CJUE a mis un premier coup à la position de la Cour de cassation lors d’une décision rendue le 5 mars 2015 (aff. C-343/13, Modelo Continente Hipermercados c/ Autoridade para as Condições de Trabalho).

La CJUE était à l’occasion de cette affaire, saisie sur l’interprétation de la « directive fusion » n° 78/855/CEE du 9 octobre 1978 applicable au moment des faits poursuivis (et remplacée depuis par la Dir. n° 2011/35/UE, 5 avr. 2011 concernant les fusions des sociétés anonymes). Dans sa décision, elle considère que la société absorbante est dans l’obligation de payer une amende infligée par une décision définitive après la fusion pour des infractions au droit du travail commises par la société absorbée avant la fusion. La CJUE justifie sa décision par le souci d’éviter que la disparition de la société absorbée n’entraîne l’extinction des poursuites, et donc des sanctions contre l’auteur de l’infraction. Elle a estimé que si le transfert de responsabilité était écarté, cela permettrait à une société de se soustraire aux conséquences d’une infraction. La Cour admet alors le principe de la transmission de la responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante.

1.2.3. Temps 3 : La Cour de cassation réitère sa volonté de refuser le principe de la transmission de la responsabilité pénale.

La Cour de cassation a par la suite réaffirmé sa position dans un arrêt du 25 octobre 2016 en s’appuyant sur les ressorts du droit européen pour limiter considérablement la portée de l’interprétation fournie par la CJUE en matière de transfert de la responsabilité pénale de la personne morale absorbée à l’absorbante à l’issue d’une opération de fusion. En effet, la Cour de cassation considérait ne pouvoir tirer les conséquences de l’arrêt de la CJUE, sauf à faire produire à la directive européenne sur les fusions un effet direct opposable aux particuliers.

1.2.4. Temps 4 : Le 24 octobre 2019 : la CJUE réitère sa position.

Le 24 octobre 2019, la CJUE a de nouveau réaffirmé sa position quant à la transmission de la responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante, mais cette fois en se fondant sur l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et sur le fondement de la « continuité économique » existant entre la société absorbée et la société absorbante. Elle a ainsi pu considérer que « la société absorbée n’est pas véritablement « autrui » à l’égard de la société absorbante ».

Voici l’état de la position des juridictions françaises et européennes jusqu’à l’arrêt de la chambre correctionnelle du 25 novembre 2020.

2. Un revirement critiquable.

La doctrine avait, depuis l’avènement de ce débat, une position davantage favorable au refus de la transmission pénale de l’absorbée à l’absorbante, en soutenant la prééminence du principe fondamental du droit pénal de la responsabilité personnelle. Le revirement du 25 novembre 2020 est également critiqué sur plusieurs terrains, et notamment au regard de sa timidité : timidité matérielle (2.1) et timidité temporelle (2.2).

2.1. La timidité matérielle de l’arrêt de la Cour de cassation.

Les juges énoncent qu’

« 35. Il se déduit de ce qui précède qu’en cas de fusion-absorption d’une société par une autre société entrant dans le champ de la directive précitée, la société absorbante peut être condamnée pénalement à une peine d’amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération ».

On pourrait comprendre que la Cour de cassation restreint le champ matériel de sa décision, et notamment sur deux terrains : celui des sociétés et celui des opérations concernées.

Premièrement, la chambre criminelle semble restreindre sa position aux seules sociétés couvertes par la directive européenne, de sorte qu’il peut en être déduit qu’elle semble bien exclure toutes les autres. Sur le point précis des sociétés soumises à la directive, il ne fait nul doute que les sociétés anonymes sont comprises dans le champ de la directive, ce qui n’est pas explicitement le cas des sociétés par actions simplifiées. Quid des autres SNC, SCS, SARL, sociétés civiles ?

La doctrine a pu faire remarquer que cette restriction était possiblement critiquable sur le terrain de la discrimination. En effet, la loi devant être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse, rien ne justifierait une telle atteinte à un principe d’égalité pénale entre les personnes morales.

Cette critique est tout de même à amenuir dans la mesure où la Cour de cassation indique elle-même dans sa décision :

« 21. Or, cette approche anthropomorphique de l’opération de fusion-absorption doit être remise en cause car, d’une part, elle ne tient pas compte de la spécificité de la personne morale, qui peut changer de forme sans pour autant être liquidée, d’autre part, elle est sans rapport avec la réalité économique. [...] 23. Il en résulte que l’activité économique exercée dans le cadre de la société absorbée, qui constitue la réalisation de son objet social, se poursuit dans le cadre de la société qui a bénéficié de cette opération ».

La Cour de cassation a ainsi probablement vocation à appliquer sa nouvelle analyse à toute société. La Chambre commerciale de la Cour de cassation nous rendra certainement son avis sous peu sur cette question.

Deuxièmement, même si la chambre correctionnelle semble, dans son arrêt, ne faire référence aux seules opérations de fusion, il existe une forte probabilité pour que celle-ci s’applique également :
- aux opérations de scission, qui suivent le même régime que les fusions : dans ce cas, les sociétés bénéficiaires de l’opération de scission étant par définition plusieurs, on peut s’interroger sur la question de savoir si ces sociétés bénéficiaires seront, par application du revirement, condamnées solidairement à payer l’amende du fait de la société scindée ou si la sanction suivra la société bénéficiaire de la branche concernée par le passif pénal ;
- aux opérations de transmission universelle du patrimoine.

2.2. La timidité temporelle du revirement.

Dans son arrêt, la Cour de cassation a décidé de ne faire produire à son revirement des effets que pour l’avenir, considérant que

« 38. Cependant, cette interprétation nouvelle, qui constitue un revirement de jurisprudence, ne peut s’appliquer aux fusions antérieures à la présente décision sans porter atteinte au principe de prévisibilité juridique découlant de l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme dont il résulte que tout justiciable doit pouvoir savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente, au besoin à l’aide de l’interprétation qui en est donnée par les tribunaux et le cas échéant après avoir recouru à des conseils éclairés, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale et quelle peine il encourt de ce chef. 39. Elle ne s’appliquera, en conséquence, qu’aux opérations de fusion conclues postérieurement au prononcé du présent arrêt et sera donc sans effet dans la présente affaire ».

Sur ce point encore, le professeur Hugo Barbier pose la question de savoir si « le revirement pour l’avenir est réellement adapté aux revirements de jurisprudence qui se contentent de mettre en conformité la jurisprudence française, jusque-là dissidente, avec le droit européen » même si la Cour de cassation invoque la prévisibilité attachée au principe de légalité des délits et des peines pour justifier sa position sur le sujet.

Les conséquences d’un tel revirement sont lourdes pour certaines catégories d’opérateurs économiques. Il peut exister des manières d’y pallier.

3. Les réflexes pratiques à adopter pour pallier le revirement.

L’une des critiques qui avait été portée sur la question de la transmission de la responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante est celle des conséquences de cette transmission sur la protection des intérêts des actionnaires et des créanciers, ceux-ci, en cas de transmission, n’étant pas, avant l’opération, à même d’évaluer les conséquences économiques et patrimoniales de cette fusion.

S’agissant des créanciers, la sanction est lourde. En effet, leur seule protection est organisée par l’existence d’un délai de 30 jours à compter du dépôt du projet de fusion, pendant lequel ils peuvent former opposition. Il faudrait ainsi qu’ils soient, avant l’expiration de ce délai, informés de l’existence d’un fait pénalement sanctionnable ou de l’exercice d’une action pénale, pour pouvoir former utilement opposition. Or, dans le cas où ces éléments seraient connus après la réalisation de la fusion, il n’existe a priori pas d’action pour ces derniers.

S’agissant des actionnaires, en revanche, la Cour de cassation indique utilement que ceux-ci peuvent se prémunir des effets de la transmission car « les actionnaires de la société absorbante peuvent être protégés, notamment, par l’insertion d’une clause de déclarations et garanties dans l’accord de fusion ».

Cette indication a le mérite d’être claire et nul ne doute qu’elle fera écho chez les praticiens en la matière qui devront être plus vigilants dans le cadre de la réalisation de leurs audits et toujours plus créatifs dans la rédaction des clauses de déclarations et garanties.

Des dispositions pourraient ainsi prévoir (i) la relution des actionnaires de la société absorbante grâce à l’émission de certains instruments financiers par exemple, ou (ii) l’indemnisation des actionnaires de la société absorbante par les actionnaires de la société absorbée sous forme de rétrocession de titres ou l’allocation d’une soulte (non recommandé pour des raisons fiscales) pour rejoindre une parité basée sur des valeurs des sociétés calculées ex post.

Bibliographie.

Hugo Barbier, Professeur à l’Université d’Aix-Marseille (RTD Civ. 2021 p.133).
Professeur Hervé Lenabasque (Joly Sociétés, juin 2021, n°6, p.62).
Rémi Dalmau (Recueil Dalloz 2016 p.2606).
Corinne Mascala (Recueil Dalloz 2015 p.1506).

Quentin de La Peschardière, avocat en M&A – Capital Investissement
Avocat
GRAMOND & ASSOCIES
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Notes de l'article:

[1N°78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978.

[2N°78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 relative à la fusion des sociétés anonymes, codifiée en dernier lieu par la directive (UE) n°2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017.

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