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Zoom sur la periode d’essai en 6 questions.

Par Emmanuelle Destaillats, Avocat.

Il est très classique que déterminer une période d’essai dans le contrat de travail du salarié nouvellement embauché.

Cette période est en effet extrêmement utile en ce qu’elle permet à l’entreprise de tester les compétences du salarié et au salarié d’évaluer les tâches confiées ainsi que l’ambiance de travail notamment.

Toutefois, la période d’essai est strictement encadrée par la loi et par la jurisprudence.

L’enjeu de ces règles est majeur : en cas de violation, la rupture de la période d’essai pourra être considérée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il est dès lors essentiel de maîtriser les principes régissant la période d’essai.

Le point sur cette thématique incontournable en 6 questions.

1. Quand peut-on prévoir une période d’essai ?

A titre préliminaire, il convient de rappeler que le fait de prévoir une période d’essai n’est jamais une obligation pour l’employeur.

Il s’agit d’une clause facultative du contrat de travail (article L.1221-19 du Code du travail).

Toutefois et en pratique, il s’avère fortement utile et conseillé d’insérer une période d’essai afin de s’assurer des aptitudes professionnelles du salarié et de son intégration dans l’entreprise.

Lorsque l’employeur souhaite prévoir une période d’essai, celle-ci doit nécessairement être formalisée, le cas échéant, au plus tard au moment de l’embauche, dans la lettre d’engagement ou dans le contrat de travail (C. trav., art. L. 1221-23). En aucun cas elle ne peut être prévue en cours de contrat.

Une période d’essai peut être insérée dans les contrats suivants :

  • CDI,
  • CDD,
  • Contrats aidés,
  • Contrats de travail temporaire,
  • Contrats VRP.

En revanche, il est impossible de prévoir une période d’essai dans les cas suivants :

  • Précédente collaboration sur les mêmes fonctions et pour le même employeur – celui-ci ayant déjà été en mesure d’apprécier les capacités professionnelles du salarié (Cass. soc., 21 janvier 2015, nº 13-21.875 notamment).
  • Changement de poste en cours d’exécution du contrat (promotion, rétrogradation…). Dans ce cas, il conviendra de formaliser une clause de période probatoire et non pas une clause de période d’essai.
  • Transfert d’entreprise entraînant poursuite du même contrat de travail par le repreneur en application de l’article L.1224-1 du Code du travail.
  • Embauche du salarié (en CDI, CDD ou travail temporaire) à l’issue d’un contrat d’apprentissage dans la même entreprise, sauf disposition conventionnelle contraire (C. trav., art. L. 6222-16).

En revanche, en cas d’embauche en CDI à l’issue d’un ou plusieurs CDD, ce CDI peut prévoir une période d’essai, laquelle sera alors amputée de la durée du CDD (C. trav., art. L. 1243-11).

De même lorsqu’un travailleur temporaire est recruté par l’entreprise utilisatrice après une mission, la durée des missions accomplies au sein de cette entreprise au cours des trois mois précédant le recrutement est déduite de la période d’essai éventuellement prévue au contrat de travail (C. trav., art. L. 1251-38).

En cas d’embauche dans l’entreprise dans les trois mois suivant l’issue d’un stage intégré à un cursus pédagogique, réalisé lors de la dernière année d’études, la durée du stage est déduite de la période d’essai du salarié. Lorsque cette embauche est effectuée dans un emploi correspondant aux activités qui avaient été confiées au stagiaire, la durée du stage est déduite intégralement. En revanche, dans le cas où l’emploi d’embauche est différent, la durée du stage ne peut réduire la durée de la période d’essai de plus de 50% de celle-ci (sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables) (C. trav., art. L. 1221-24).

2. Comment prévoir une période d’essai ?

La période d’essai ne peut être instituée que par une clause expresse : son principe ainsi que sa durée doivent être expressément stipulés dans le contrat ou la lettre d’engagement (C. trav., art. L. 1221-23).

Un simple renvoi à la Convention Collective prévoyant le principe et la durée de la période d’essai n’est pas suffisant et rendrait la période d’essai inopposable au salarié, et ce même si la convention collective applicable prévoit une période d’essai (Cass. soc., 12 janvier 2011, nº 09-66.164).

3. Quelle durée fixer pour la période d’essai ?

A. Durées légales.

La durée de la période d’essai est fixée dans les limites maximales imposées par la loi ou, le cas échéant, par la Convention Collective.

En cas d’embauche en CDI

Selon l’article L. 1221-19 du Code du travail, la durée maximale de la période d’essai, hors renouvellement, pour les CDI est de :

  • deux mois pour les ouvriers et les employés ;
  • trois mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;
  • quatre mois pour les cadres.

En revanche, aucune durée minimale n’est imposée par la loi.

En cas d’embauche en CDD

La période d’essai ne peut excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine, dans la limite de deux semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à six mois et d’un mois dans les autres cas (C. trav., art. L. 1242-10, al. 2).

Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis, la période d’essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat (C. trav., art. L. 1242-10, al. 3).

Catégories particulières d’emploi

La période d’essai d’un salarié à temps partiel ne peut avoir une durée calendaire supérieure à celle du salarié à temps complet (C. trav., art. L. 3123-5, al. 2).

La durée de la période d’essai des VRP ne peut être supérieure à trois mois (C. trav., art. L. 7313-5).

Pour les salariés intérimaires, à défaut de convention ou d’accord, la durée maximale de l’essai varie entre deux et cinq jours, selon la durée du contrat de mission (C. trav., art. L. 1251-14).

B. les durées conventionnelles.

Les durées maximales des périodes d’essai fixées par le Code du travail ont un caractère impératif, à l’exception (C. trav., art. L. 1221-22) :

  • de durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail ;
  • de durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 précitée ;
  • de durées plus courtes fixées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail.

Le contrat de travail ne peut donc pas prévoir une durée plus longue que la durée légale ou la durée maximale prévue par la convention collective (Cass. soc., 31 janvier 2006, nº 03-47.060).

4. Comment décompter la durée de la période d’essai ?

La période d’essai débute le jour où le salarié commence l’exécution de son contrat c’est-à-dire le jour de la prise de fonctions effective.

Il n’est pas possible de différer le début de l’essai au-delà de la prise des fonctions, même par accord des parties (Cass. soc., 25 février 1997, nº 93-44.923).

La période d’essai se décompte, selon le cas, en jours calendaires, en semaines civiles et en mois calendaires, sauf dispositions contractuelles et conventionnelles contraires.

Par exemple, une période d’essai de 2 semaines qui débute un 1er septembre prendra fin le 14 septembre à minuit.

En cas d’absence du salarié au cours de la période d’essai, celle-ci est prolongée d’une durée équivalente dans les cas suivants :

  • maladie,
  • accident du travail,
  • accident de trajet,
  • congé payé annuel,
  • fermeture annuelle de l’entreprise,
  • congé sans solde.

5. Quid du renouvellement de la période d’essai.

La période d’essai ne peut être renouvelée que si une convention collective de branche étendue le prévoit (C. trav., art. L. 1221-21).

Le contrat de travail ou un accord d’entreprise ne peut, à lui seul, prévoir le renouvellement de la période d’essai.

L’accord de branche fixe les conditions et les durées de renouvellement, étant précisé que la durée de la période d’essai, renouvellement compris, ne peut dépasser (C. trav., art. L. 1221-21) :

  • quatre mois pour les ouvriers et employés ;
  • six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;
  • huit mois pour les cadres.

De nouveau, ces durées ont un caractère impératif à l’exception (C. trav., art. L. 1221-22) :

  • de durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail ;
  • de durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 précitée ;
  • de durées plus courtes fixées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail.

La possibilité du renouvellement, prévue par l’accord de branche, ne se présume pas ; Elle doit également être impérativement stipulée dans le contrat de travail ou la lettre d’engagement (C. trav., art. L. 1221-23).

Enfin, le renouvellement de la période d’essai nécessite toujours l’accord exprès du salarié, lequel doit être recueilli avant l’expiration de la période d’essai.

Cet accord ne saurait être tacite et donc résulter de la seule poursuite de l’activité par le salarié.

6. Comment rompre la période d’essai ?

Les règles en vigueur en matière de licenciement et autres modes de ruptures du contrat de travail ne s’appliquent pas à la rupture de la période d’essai.

L’employeur peut mettre fin à la période d’essai sans avoir à justifier d’un quelconque motif ni à respecter la procédure de licenciement.

De plus, aucun formalisme n’est imposé pour la rupture de la période d’essai, celle-ci peut donc être verbale.

Ce qui importe c’est que la volonté de rompre la période d’essai soit claire et non équivoque.

Toutefois, il est vivement conseillé, pour des raisons de preuve, de notifier celle-ci par écrit, par lettre recommandée avec avis de réception ou lettre remise en main propre contre décharge.

Attention toutefois, si la rupture de la période d’essai est fondée sur un motif disciplinaire, l’employeur doit respecter la procédure disciplinaire.

Nulle indemnité n’est due au salarié dont la rupture du contrat de travail intervient en période d’essai, sauf abus de droit.

Le contrat ne peut être rompu pendant la période d’essai pour l’un des motifs de discrimination prohibés par l’article L. 1132-1 du Code du travail, sous peine de nullité.

Cette nullité entraîne le paiement de dommages-intérêts et un droit à réintégration sur demande du salarié.

La protection des salariés investis d’un mandat syndical ou représentatif s’applique en cas de rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur pendant la période d’essai (Cass. soc., 26 octobre 2006, nº 03-44.751).

Il conviendra d’obtenir l’autorisation du médecin du travail.

La loi du 25 juin 2008 a instauré un délai de prévenance en cas de rupture du contrat pendant la période d’essai. Sa durée varie selon que l’auteur de la rupture est l’employeur ou le salarié.

Lorsque l’employeur prend l’initiative de rompre la période d’essai, il doit prévenir le salarié dans un délai qui ne peut pas être inférieur aux durées suivantes (C. trav., art. L. 1221-25) :

  • 24 heures, en dessous de 8 jours de présence ;
  • 48 heures, entre 8 jours et 1 mois de présence ;
  • deux semaines, après 1 mois de présence et avant trois mois ;
  • 1 mois, après 3 mois de présence.

Si c’est le salarié qui décide de rompre la période d’essai, il doit lui aussi respecter un délai de prévenance.

Ce délai est de 24 heures si la durée de présence de l’intéressé est inférieure à huit jours, et de 48 heures à partir de huit jours (C. trav., art. L. 1221-26).

Attention toutefois, la période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance (C. trav., art. L. 1221-25, al. 2).

La poursuite de la relation de travail au-delà du terme de l’essai en raison du délai de prévenance donnerait naissance à un nouveau contrat de travail qui ne pourrait être rompu à l’initiative de l’employeur que par un licenciement (Cass. soc., 5 novembre 2014, nº 13-18.114).

En pratique, lorsque le délai de prévenance légal ou conventionnel ne peut être entièrement exécuté dans la mesure où il prend fin au-delà du terme théorique de l’essai, l’employeur qui veut éviter tout risque de requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse peut dispenser le salarié d’effectuer ce « préavis », moyennant le versement d’une indemnité compensatrice (Cass. soc., 16 septembre 2015, nº 14-16.713).

Le non-respect du délai de prévenance légal n’est quant à lui pas sanctionné par la requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ce n’est que si la période d’essai a été rompue après son terme qu’une telle requalification sera prononcée.

Sauf faute grave du salarié, l’employeur qui ne respecte pas le délai de prévenance doit simplement lui verser une indemnité compensatrice, égale au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du délai de prévenance, indemnité compensatrice de congés payés comprise (C. trav., art. L. 1221-25, al. 3).

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