En juillet 2014, un rapport de l’Inspection générale des Finances avait relevé que le monopole dont jouissaient certaines professions réglementées était un frein à la compétitivité. Parmi les professions ainsi décriées figurait en bonne place celle de pharmacien.
En effet, à l’instar des autres professions réglementées, l’exercice illégal de l’activité de pharmacie constitue une infraction pénale. Ainsi, un délit d’exercice illégal est également prévu à l’égard des professions de médecin (article L. 4161-1 CSP), de chirurgien-dentiste (article L. 4161-2 CSP), de sage-femme (article L. 4161-3 CSP), ou encore de préparateur en pharmacie et de préparateur en pharmacie hospitalière (article L. 4243-1 CSP).
S’agissant de l’exercice illégal de l’activité de pharmacie, L’article L. 4223-1 alinéa 1er CSP prévoit : « le fait de se livrer à des opérations réservées aux pharmaciens, sans réunir les conditions exigées par le présent livre, constitue l’exercice illégal de la profession de pharmacien. Cet exercice illégal est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende ».
Il convient également de relever qu’il est possible de retenir dans les liens de la prévention, le complice de ce délit (article 121-7 CP). Tel est notamment le cas du pharmacien qui, sous le couvert d’un contrat de location de marques, permettait à un de ses confrères, frappé d’interdiction temporaire de l’exercice de sa profession, de continuer l’exploitation de son laboratoire [1].
Toutefois, à la différence de l’infraction d’exercice illégal de la médecine, le délit n’est pas une infraction d’habitude [2]. La répétition des faits délictueux n’est donc pas exigée pour caractériser le délit.
Le texte a été quelque peu modifié à l’occasion de l’ordonnance du 26 août 2005 relative à l’organisation de certaines professions de santé et à la répression de l’usurpation de titres et de l’exercice illégal de ces professions ratifiée par la loi du 30 janvier 2007. Depuis lors, la peine a été portée à deux ans d’emprisonnement et 30.000 € d’amende. Les textes prévoient également des peines complémentaires (article L. 4223-1 alinéas 2 à 6 CSP) à l’instar notamment de l’interdiction temporaire ou définitive d’exercer la profession de pharmacien ou encore une confiscation.
Les personnes morales encourent des sanctions spécifiques que ce soit à titre de peine principale ou complémentaire (article L. 4223-1 dernier alinéa CSP).
Le réseau pénal n’est pas le seul compétent pour réprimer ce phénomène d’exercice illégal de la profession de pharmacie.
Ainsi, lorsque l’autorité judiciaire a été saisie d’une poursuite sur le fondement du délit d’exercice illégal de la profession de pharmacien, le représentant de l’État dans le département peut prononcer la fermeture provisoire de l’établissement et ce, jusqu’à ce que l’autorité judiciaire se soit définitivement prononcée (article L. 4223-3 CSP).
Il a été jugé en effet que la décision provisoire du préfet cesse d’avoir effet sans qu’il soit nécessaire d’en prononcer le retrait dès qu’un éventuel jugement ou arrêt de relaxe est devenu définitif [3].
De même, il n’est pas peu fréquent que l’infraction s’accompagne d’une autre infraction telle que l’exercice illégal de la médecine [4] ou encore l’escroquerie [5].
Or, le texte d’incrimination ne permet pas de cerner exactement les contours de la répression dans la mesure où il est fait référence à la notion d’« opérations réservées aux pharmaciens », sans que ce soit explicitée cette notion. Pour y parvenir, il faut se référer aux dispositions qui dressent les contours du monopole des pharmaciens, à savoir l’article L. 4211-1 CSP. Parmi les différents produits soumis au monopole que ce soit à la préparation ou à la vente, figurent les médicaments.
Or, cette notion est définie par un autre texte, à savoir l’article L. 5111-1 CSP.
La détermination du champ d’application de l’incrimination suppose donc d’utiliser différentes dispositions du CSP, ce qui n’est pas sans soulever quelques questionnements.
Quoiqu’il en soit, l’examen de la jurisprudence atteste de la vigueur des dispositions existantes dans la mesure où les juridictions connaissent un nombre relativement élevé de poursuites exercées sur ce fondement.
Est-ce à dire que le système est efficace ou qu’au contraire les violations du monopole pharmaceutique se multiplient ?
Si la pratique judiciaire permet la répression effective des différents agissements constatés (I), l’infraction connaît un régime spécifique qui fait douter de sa régularité (II).
I. Les certitudes autour de l’efficacité de l’infraction.
Afin de renforcer l’efficacité de l’incrimination, le législateur a facilité l’exercice des poursuites (A) et a défini largement les agissements prohibés (B).
A) Des poursuites facilitées.
Conformément au droit commun, l’action publique est susceptible d’être exercée par le Ministère public ou par la victime qui déclenche l’action civile. Toutefois, s’agissant de l’exercice illégal de la profession de pharmacien, il est possible de s’interroger sur le point de savoir qui est la victime qui subit un préjudice certain, personnel et direct (articles 2 et 3 CPP) susceptible de lui permettre d’exercer l’action civile. La jurisprudence a considéré que tel était le cas des pharmaciens de la localité, mais uniquement si l’infraction aboutissait à une concurrence illégale [6].
Cette jurisprudence a été établie avant l’instauration de l’ordre des pharmaciens. Toutefois, il convient de relever que cette jurisprudence semble se maintenir [7].
Une solution opposée aurait pu être adoptée. En effet, le législateur a octroyé la possibilité au Conseil national de l’ordre des pharmaciens d’exercer l’action civile et ce que le préjudice collectif subi soit direct ou indirect (article L. 4231-2 alinéa 8 CSP). A ce titre, son président peut agir en son nom sans qu’une décision collégiale ne soit prise s’il bénéficie d’une délégation permanente [8].
Toutefois, il s’agit d’une action attitrée et ni une section du conseil central de l’Ordre, ni un conseil régional ne peut agir [9].
Plus encore, une chambre syndicale de pharmaciens, à l’instar des autres syndicats, peut exercer de son côté les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession pharmaceutique [10].
Or, non seulement la possibilité d’exercer l’action civile est largement ouverte, mais des organes spécialisés sont chargés des investigations. Ainsi, les pharmaciens inspecteurs de santé publique et les inspecteurs des agences régionales de santé ayant la qualité de pharmacien ont qualité pour rechercher et constater les infractions aux lois et règlements relatifs à l’exercice de la pharmacie et de la biologie médicale (article L. 5411-1 CSP). Pour l’exercice de leurs missions, ces pharmaciens inspecteurs ont accès entre huit heures et vingt heures aux locaux à usage professionnel, lieux, installations, moyens de transport, à l’exclusion des domiciles et de la partie des locaux servant de domicile, dans lesquels ont vocation à s’appliquer les dispositions qu’ils contrôlent. Ils peuvent y accéder en dehors de ces heures, lorsque l’accès au public est autorisé ou qu’une activité est en cours. Lorsque cet accès leur est refusé, ils peuvent demander une autorisation judiciaire (article L. 1421-2 CSP). Ils peuvent également demander communication de tous documents nécessaires à l’accomplissement de leurs missions, quel qu’en soit le support, et à en prendre copie, à prélever des échantillons, ainsi qu’à recueillir, sur place ou sur convocation, tout renseignement ou toute justification nécessaire (article L. 1421-3 CSP). Dans le cadre de cette mission, les pharmaciens inspecteurs de santé publique et les inspecteurs des agences régionales de santé ayant la qualité de pharmacien peuvent procéder à la saisie de produits sur autorisation judiciaire prononcée par ordonnance du juge de la liberté et de la détention (article L. 5411-3 CSP). En toute hypothèse, le procureur de la République est préalablement informé des opérations envisagées et peut s’y opposer. Le fait de faire obstacle aux fonctions des pharmaciens inspecteurs un délit est puni d’un an d’emprisonnement et de 75.000 € d’amende (article L. 142 7-1 CSP).
Ces dispositions procédurales originales permettent de faciliter l’engagement des poursuites et donc de rendre effective la prohibition des agissements.
B) Le spectre large de la prohibition.
Le législateur a interdit l’exercice illégal de la profession de pharmacien sans grande précision.
Le délit est classiquement composé d’un élément matériel et d’un élément moral.
L’élément matériel de l’infraction est composite et suppose le fait de ne pas réunir les conditions légales nécessaires pour bénéficier de la qualité de pharmacien et le fait de se livrer à des opérations réservées aux pharmaciens.
Ainsi, il n’est pas peu fréquent de voir des directeurs de supermarché condamnés sur ce fondement dans la mesure où ils ne jouissent pas de la qualité de pharmacien [11].
Plus encore, l’obtention du diplôme de pharmacien est insuffisante pour échapper aux poursuites, encore faut-il être inscrit au tableau de l’ordre [12] et ne pas être interdit d’exercer la profession. L’article L. 4223-1 alinéa 7 CSP sanctionne, en outre, des mêmes peines le fait d’exercer l’activité de pharmacien malgré une décision judiciaire d’interdiction définitive ou temporaire [13].
Les actes prohibés sont ceux qui entrent dans le monopole pharmaceutique, à savoir la fabrication ou la délivrance, à titre onéreux ou gratuit [14], de produits relevant du monopole.
La définition du médicament relève du droit interne (article L. 5111-1 CSP) et du droit de l’Union européenne (directive n° 65/65 du 26 janvier 1965 abrogée et remplacée par celle n° 2001/83 du 6 novembre 2001 (JOCE n° L 311 du 28 novembre 2001).
Selon ces dispositions le médicament est « toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ou animales, ainsi que tout produit pouvant être administré à l’homme ou à l’animal, en vue d’établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions organiques ». Par ailleurs, « sont notamment considérés comme des médicaments les produits diététiques qui renferment dans leur composition des substances chimiques ou biologiques ne constituant pas elles-mêmes des aliments, mais dont la présence confère à ces produits, soit des propriétés spéciales recherchées en thérapeutique diététique, soit des propriétés de repas d’épreuve » (article L. 5111-1 alinéa 2 CSP).
Toutefois, pour condamner pour exercice illégal de la pharmacie pour avoir mis en vente des produits à base d’oligoéléments, il ne suffit pas d’indiquer que ceux-ci sont habituellement prescrits pour être administrés à l’homme en vue d’établir un diagnostic ou de restaurer ou corriger des fonctions organiques et donc qu’il s’agirait de médicaments par fonction ou par composition, encore faut-il, pour la Cour de cassation, préciser les propriétés pharmacologiques réelles ou supposées attribuées à ces produits et pour lesquelles ils sont habituellement prescrits [15], la cour d’appel n’a pas justifié sa décision.
Toutefois, la cassation d’une condamnation reste rare comme le constate un auteur qui évoque même une « curiosité statistique » [16].
Depuis lors, il est tout de même possible de mentionner quelques arrêts de non-lieu liés notamment à la vente d’éosine aqueuse, d’alcool modifié à 70° [17], d’eau oxygénée [18] ou d’une solution antiseptique [19].
Au-delà même de l’élément matériel de l’infraction, le délit suppose de caractériser un élément moral. Or, selon les dispositions de l’article 121-3 alinéa 1er CP, en dehors de toute disposition contraire, celui-ci réside en une intention.
Le caractère intentionnel de l’infraction existait déjà dès avant le nouveau CP, dans la mesure où l’ancien article L. 517 CSP, issu de la loi du 11 septembre 1941, prévoyait que les agissements devaient avoir été commis « sciemment ».
Pour autant, l’interprétation jurisprudentielle de cette exigence est particulièrement extensive. Ainsi, la seule action en connaissance de cause semble suffisante [20].
Il est même possible d’affirmer en la matière que le doute ne profite pas à la personne poursuivie. Ainsi, le délit est caractérisé en tous ses éléments alors même qu’un produit répond à la fois à la définition de complément alimentaire et de médicament [21]. En effet, les propriétés curatives du produit ont été mises en exergue par le vendeur. Cette solution prend appui sur le texte même définissant le médicament qui indique que si « un produit est susceptible de répondre à la fois à la définition du médicament […] et à celle d’autres catégories de produits régies par le droit communautaire ou national, il est, en cas de doute, considéré comme un médicament » (article L. 5111-1 alinéa 4 CSP)
Dès lors pour échapper à la répression en cas de vente de compléments alimentaires, le vendeur ou le fabricant doit bénéficier d’une autorisation de mise sur le marché comme complément alimentaire délivrée par l’autorité administrative compétente et ne doit pas présenter comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard de maladies [22].
L’efficacité des textes est donc démontrée, mais ce caractère répressif particulièrement marqué soulève quelques incertitudes quant à la conformité de l’infraction à des textes à valeur supralégislative.
II. Les incertitudes relatives à la régularité de l’infraction.
L’infraction d’exercice illégal de la profession de pharmacien suscite quelques interrogations quant à l’absence de précision des éléments constitutifs de l’infraction (A), mais aussi quant au rejet de la plupart des causes d’irresponsabilité pénale (B).
A) Une définition floue appropriée à la répression.
L’infraction est définie pour partie par renvoi aux dispositions instituant le monopole pharmaceutique. Une telle technique d’incrimination n’a pas été censurée ni par le Conseil constitutionnel, ni par la Cour européenne des droits de l’homme [23] au regard des exigences matérielles du principe de légalité. Ainsi, parmi ces exigences le Conseil constitutionnel estime que les textes doivent être clairs et précis [24]. Quant à la Cour européenne des droits de l’homme elle relève que la loi pénale doit être précise, prévisible et accessible [25]. Or, pour cerner la notion de médicament, il faut se référer à la loi interne, aux directives de l’Union européenne, mais aussi à la jurisprudence tant de la Chambre criminelle que de la Cour de justice des Communautés européennes. Or, selon la Cour européenne des droits de l’homme, ces dispositions s’adressent à des professionnels dont le devoir est d’être particulièrement prudent et qui peuvent s’entourer de conseils avisés (§ 35). En conséquence, elle n’a pas conclu à la violation de l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme.
Dans d’autres décisions, des arguments d’incompatibilité avec le droit de l’Union européenne ont également été écartés [26]. Ainsi, la Haute juridiction a considéré que le monopole de vente des tests de grossesse dont jouissent en France les pharmaciens n’est pas contraire à la directive 98/79/CE du 27 octobre 1998 relative aux dispositifs médicaux de diagnostic in vitro, non encore transposée en droit interne. En l’occurrence, les premiers juges retenant l’argument d’incompatibilité avaient relaxé les prévenus de la prévention. La cour d’appel a infirmé le jugement alors même que la transposition de la directive venait d’intervenir et excluait de son champ les tests de grossesse, lesquels relevaient du monopole pharmaceutique (article L. 4211-1 8° CSP).
L’incompatibilité réelle ou supposée avec d’autres directives européennes a été invoquée en justice. Ainsi, dans un arrêt récent, une juridiction de fond a estimé qu’un produit ne saurait être qualifié de complément alimentaire alors qu’il est implicitement annoncé au consommateur un effet thérapeutique en contradiction formelle avec la directive 2002/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 10 juin 2002 relative au rapprochement des législations des États membres concernant les compléments alimentaires [27]. En l’occurrence, le produit disposait d’une posologie explicite et détaillée, un discours scientifique figurait sur le prospectus publicitaire. Des vertus curatives et préventives étaient également avancées. La condamnation du prévenu a donc été confirmée.
En la matière, le droit français est d’application extraterritoriale. Ainsi, le monopole pharmaceutique concerne les produits nationaux ainsi que ceux importés [28]. De la sorte, un produit acheté légalement en Allemagne peut ne pouvoir être revendu en France, sauf à commettre l’infraction [29].
B) Des causes d’irresponsabilité aisément écartées.
Plus encore, l’irresponsabilité pénale n’est que très exceptionnellement retenue que ce soit en raison du législateur même ou du juge pénal.
Ainsi, il convient de relever que le délit d’exercice illégal de la pharmacie n’était pas visé par les lois d’amnistie, que ce soit la peine complémentaire de fermeture de l’établissement (loi du 20 juillet 1988 portant amnistie) ou même que l’infraction soit exclue de son champ d’application (article 25 19° de la loi du 3 août 1995 et article 14 21° de la loi du 6 août 2002 portant amnistie). Cette exclusion s’étend aux poursuites disciplinaires [30].
S’agissant des causes d’irresponsabilité pénale visées par le CP, c’est alors le juge pénal qui restreint leur champ d’application.
L’état de nécessité (article 122-7 CP), lequel consiste à commettre une infraction pour empêcher la réalisation d’un péril actuel ou imminent portant atteinte à une valeur équivalente ou supérieure a été invoqué concernant la fourniture d’un médicament à une personne en danger [31]. Ces décisions anciennes semblent quelque peu isolées.
S’agissant de l’erreur sur le droit (article 122-3 CP), elle n’est que très exceptionnellement admise. Ainsi, l’erreur doit être invincible et le prévenu doit démontrer sa croyance en la légitimité de l’acte accompli. Or, les controverses juridiques entourant la qualification de « médicament » ont permis à la jurisprudence de ne pas retenir le délit [32].
Toutefois, la tendance générale est au refus d’admettre cette cause d’irresponsabilité pénale, le prévenu devant s’entourer de conseils appropriés [33]. Ainsi, ne saurait être admise l’erreur sur le droit ne saurait être admise concernant l’erreur concernant des produits indiqués par un ouvrage de référence comme n’étant pas des « médicaments vétérinaires » [34] mais aussi une solution tranchée par la jurisprudence de façon constante. Il en va ainsi s’agissant de vitamines C 5000, de la crème à l’arnica ou de l’eau oxygénée [35] ou encore en établissant que les mêmes produits sont vendus par la concurrence [36].
En conclusion, il convient de relever la lutte constante des juridictions contre l’exercice illégal de la profession de pharmacien. A ce titre, le rôle de l’ordre national des pharmaciens fait état de 45 décisions rendues en 2014 dont 90 % favorables à l’ordre.
