Pendant longtemps cette profession a été une zone de non droit qu’il était nécessaire de réglementer et pour ce faire est notamment intervenue la signature d’une convention collective qui a été étendue par un arrêté ministériel du 17 décembre 2004 et qui s’applique donc à tous les contrats y compris ceux en cours à compter du 1er janvier 2005 ainsi qu’une loi du 27 juin 2005 qui organise la profession en définissant notamment les conditions d’agrément.
Il nous faut donc examiner les principaux points de la réglementation applicable au vu des règles spécifiques posées par le code du travail et cette convention collective.
1° les points clés de la convention collective
Un contrat de travail doit être établi pour chaque enfant donc si vous confiez votre cadet à la même assistante maternelle que celle qui s’occupait jusqu’alors de votre ainé vous devrez établir un second contrat de travail.
Trois types d’accueil sont envisageables :
occasionnel
régulier : l’ensemble de l’année sauf 5 semaines de congés à la même époque pour les parents et l’assistante maternelle
régulier mais sur une année incomplète : le cas le plus fréquent et le plus complexe lorsque les deux parents ne prennent pas leurs congés aux mêmes dates ou ont des jours de travail différents.
L’assistante maternelle est mensualisé ce qui signifie qu’elle perçoit sur l’année 12 salaires identiques aucune difficulté si l’assistante maternelle accueille l’enfant durant l’ensemble de l’année sauf 5 semaines un peu plus compliqué lorsque l’on calcule en année incomplète.
Prenons l’exemple d’un couple dont le mari et l’épouse ont en commun 3 semaines de congés il faut calculer la mensualisation sur une moyenne de 45 semaines.
Comme tout contrat de travail il peut comporter une période d’essai d’une durée variable selon la durée de l’accueil de l’enfant à savoir que si l’enfant est accueilli 4 jours ou plus par semaine la période d’essai sera de deux mois alors que s’il est accueilli sur une durée moindre elle sera de 3 mois .
Les heures supplémentaires sont majorées au-delà de 45 heures par semaine.
La date des congés payés de l’assistante maternelle doit être fixée à compter du 1 er janvier et au plus tard le 1er mars par accord entre les deux parties à défaut l’assistante maternelle pourra fixer elle-même trois semaines en été et une semaine en hiver.
Une indemnité d’entretien est prévue.
Les absences de l’enfant donneront lieu rémunération sauf en cas de maladie ou d’hospitalisation de l’enfant justifiée par un certificat médical transmis dans les 48 heures à l’assistante maternelle. Les parents ne seront toutefois dispensés du paiement du salaire que jusqu’à un maximum de 14 jours consécutifs ou dix jours d’accueil dans l’année.
2° la rupture
En cas de rupture du contrat il est prévu un délai de préavis spécifique 15 jours pour moins d’un an d’ancienneté et un mois pour plus d’un an ainsi qu’une indemnité de rupture.
Le contrat de travail de l’assistante maternelle peut être rompu à tout moment postérieurement à la période d’essai moyennant le respect du préavis indiqué ci-dessus et le règlement de l’indemnité de rupture.
Cette procédure expressément prévue par l’article L 423-4 du Code de l’Action Sociale et de la Famille est appelée droit de retrait.
La question qui se pose est toutefois de savoir si les parents peuvent retirer l’enfant sans avoir à motiver la rupture du contrat et donc sans avoir à évoquer ce que le code du travail appelle une cause réelle et sérieuse.
A cette question on peut répondre par l’affirmative mais avec certaines nuances l’employeur n’a pas à indiquer dans la lettre le motif qui le conduit à retirer l’enfant mais ce motif ne doit pas être illicite (Soc. 17 juin 1997 et 2 juillet 2002) par exemple en cas de réclamation justifiée de la salariée puisqu’il s’agit de l’exercice d’un droit ou si le retrait est justifiée par la maladie ou l’état de grossesse de la salariée ce qui constituerait une discrimination.
En cas de faute grave l’article L 773-13 du code du travail comme l’article 18 de la convention collective prévoient le non règlement de l’indemnité de licenciement et du préavis.
Dans ce cas il faut évidemment motiver la lettre de licenciement mais il serait prudent de prévoir un entretien préalable même si l’article L 773-2 ne le prévoit pas expressément.
Depuis la loi du 27 juin 2005 qui régit le statut d’assistante maternelle le conseil de prud’hommes est compétent comme pour tous les salariés pour statuer sur les litiges relatifs à la rupture ou à l’exécution de ce contrat de travail d’un genre particulier.
Patrice DUPONCHELLE
Avocat spécialiste en droit social
