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Faut-il embaucher sous CDD ou CDI ?

Alors que les partenaires sociaux discutent d’une éventuelle taxation des contrats de travail à durée déterminée courts, la question de savoir s’il est plus avantageux d’embaucher un salarié dans le cadre d’un contrat à durée déterminée ou indéterminée reste prépondérante pour l’employeur.

Le choix entre le contrat de travail à durée déterminée et le contrat de travail à durée indéterminée doit se faire en considération de la législation mais aussi en considération du coût économique.
Malgré les apparences, le contrat de travail à durée indéterminée est un contrat de travail offrant une flexibilité à l’employeur contrairement aux nombreuses contraintes du contrat de travail à durée déterminée.

I. L’attrait apparent du CDD pour l’employeur

A première vue, le contrat de travail à durée déterminée semble être le contrat de travail le moins contraignant pour l’employeur.

En effet, l’employeur est assuré que le salarié n’est présent dans l’entreprise que pour un temps limité, ce qui ne le contraindrait pas à engager une procédure de licenciement s’il souhaitait rompre le contrat.

Néanmoins, le recours au CDD est limité par loi compte tenu des cas de recours limitatifs mais aussi par sa durée.

A. L’encadrement du recours au CDD

Selon le Code du travail, un contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Ainsi un CDD ne peut être conclu que :
- pour remplacer un salarié ou un chef d’entreprise et certaines personnes assimilées, temporairement absents,
- en cas d’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise,
- pour des emplois saisonniers,
- dans certains secteurs d’activité définis par décret ou convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

Le CDD ne saurait donc être confondu avec une période d’essai.

Au surplus, le CDD doit être établi par écrit et transmis au salarié dans les 2 jours ouvrables suivant l’embauche, à défaut il est réputé conclu pour une durée indéterminée.

Sauf exceptions, la durée totale d’un CDD ne peut pas excéder 18 mois, renouvellement inclus.

En dehors des contrats de travail à durée déterminée de remplacement, saisonnier ou d’usage, il n’est pas possible de conclure un nouveau contrat avec le même salarié sans attendre un certain délai.

Le contrat de travail à durée déterminée dont le cas recours ne correspondrait pas à la réalité ou dont la durée excéderait la durée imposée par la loi pourrait être requalifié ne contrat de travail à durée indéterminée.

B. La difficile rupture du CDD avant son terme

La rupture du contrat de travail à durée déterminée avant son terme n’est pas aisée car elle est limitée à des cas précis.

En premier lieu, la période d’essai est relativement courte s’agissant des contrats de travail à durée déterminée dans la mesure où elle ne peut pas excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine, dans la limite de 2 semaines pour un contrat d’une durée initiale de 6 mois ou moins, et d’autre part un mois pour un contrat d’une durée initiale de plus de 6 mois.

Dès lors même pour un cadre embauché sous contrat de travail à durée déterminée, la période d’essai ne peut pas être supérieure à un mois pour un contrat de travail à durée déterminée de plus de 6 mois.

Une fois la période d’essai achevée, le contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant l’échéance du terme qu’en cas d’accord des parties, de faute grave, de force majeure, d’inaptitude du salarié constatée par le médecin du travail ou si le salarié justifie d’une embauche en contrat de travail à durée indéterminée.

Par conséquent, en cas d’insuffisance professionnelle, le contrat de travail à durée déterminée ne pourra pas être interrompu avant son terme.

En cas de rupture abusive du contrat de travail à durée déterminée par l’employeur, le salarié a droit à des dommages-intérêts d’un montant au moins égal aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme du contrat.

C. Le coût du CDD

La plupart des contrats de travail à durée déterminée donne droit au salarié à une indemnité de fin de contrat égale à 10 % de la rémunération totale brute versée au salarié.

De surcroit, l’employeur occupant ou ayant occupé des salariés sous contrat à durée déterminée est redevable d’une contribution égale à 1 % des salaires des rémunérations versées à ces salarié destinée au financement des congés individuels de formation et des bilans de compétences des intéressés.

En cas de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée en raison notamment de son irrégularité, l’employeur peut être condamné à verser au salarié :
- une indemnité de requalification au moins égale à un mois de salaire,
- l’indemnité compensatrice de préavis,
- une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs, hormis le cadre purement juridique, un salarié embauché sous contrat de travail à durée déterminée risque de manquer d’implication dans l’entreprise eu égard à la précarité de son emploi.

II. La flexibilité accordée par le CDI

Contrairement au contrat de travail à durée déterminée, un contrat de travail à durée indéterminée n’a pas besoin d’un écrit pour être valable. Il peut donc être conclu oralement.

Bien que le contrat de travail à durée indéterminée puisse sembler plus contraignant que le contrat de travail à durée déterminée, compte tenu du fait que par définition son terme n’est pas arrêté, le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu plus facilement que le contrat de travail à durée déterminée.

En premier lieu, le contrat de travail à durée indéterminée peut être assorti d’une période d’essai dont la durée légale est de deux à quatre mois renouvelable une fois.

Au cours de la période d’essai, le contrat de travail peut être rompu librement et sans motivation par l’employeur ou le salarié.

Plus la classification du salarié est élevée et plus la période d’essai est longue, le contrat de travail d’un cadre peut donc prévoir une période d’essai d’une durée de quatre mois renouvelable.

Mettre fin à la période d’essai d’un cadre est plus économique pour l’employeur que de conclure un contrat à durée déterminée destiné à le « tester ».

Au surplus, un licenciement pourra intervenir si le salarié fait preuve d’insuffisance professionnelle postérieurement à la fin de période d’essai.

Le coût d’un licenciement n’est pas nécessairement important pour l’employeur dans la mesure où un salarié disposant d’une ancienneté de moins de 6 mois n’a pas de préavis légal de licenciement à exécuter, entre 6 mois et 2 ans d’ancienneté le préavis ne sera que d’un mois.

Concernant l’indemnité légale de licenciement, elle n’est due que si le salarié justifie d’au moins 1 an d’ancienneté ininterrompue et s’il n’a pas commis une faute grave ou lourde.

L’indemnité légale de licenciement peut, par ailleurs, représentée un coût relatif car elle est, selon la loi, égale à 1/5 par année d’ancienneté pour les salariés embauchés depuis moins de 10 ans.

En conclusion, le contrat de travail à durée déterminée est un contrat dont le recours doit être limité aux cas visés par la loi compte tenu de l’important coût financier qu’engendrerait son irrégularité.

Le contrat de travail à durée déterminée ne doit donc pas être détourné et utilisé comme une période d’essai.

Cécile Villié

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Vos commentaires

  • par Thibaut , Le 28 mars 2017 à 16:04

    Bonjour,

    Je trouve qu’il manque quelques précisions dans votre article :
    - Si le CDI à temps plein (la précision a son importance) n’est pas nécessairement écrit (en droit français), il est néanmoins nécessaire à l’existence d’une période d’essai. En outre, certaines conventions collectives imposent la rédaction d’un contrat. Enfin, il serait inconcevable de ne pas conseiller la rédaction d’un contrat écrit à un employeur.
    - Pour pouvoir prévoir le renouvellement de la période d’essai, encore faut-il que la convention collective applicable le prévoit (ce qui est loin d’être le cas de toutes les conventions).
    - L’indemnité de licenciement mentionnée (1/5 de mois de salaire) est l’indemnité légale, certaines conventions prévoyant des dispositions bien plus favorables.
    - La "facilité" de licenciement d’un salarié en CDI est toute relative (l’insuffisance professionnelle, puisque vous l’évoquez, n’est pas toujours facile à invoquer et démontrer...).

    Certaines précisions ont leur importance et méritent d’apparaître dans votre article, qui pourrait induire certaines personnes en erreur.

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