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Devoir conjugal et viol entre époux font-ils bon ménage ?

Par Anne Marion de Cayeux, Avocat

L’affaire DSK a mis sous les projecteurs la question des rapports homme-femme et de la violence faite aux femmes. Le mariage implique traditionnellement que les époux doivent accomplir le "devoir conjugal", c’est à dire s’obliger à avoir des rapports sexuels ensemble. Ce devoir conjugal est-il compatible avec le combat contre la violence domestique ? Ne serait-il pas temps d’arrêter de considérer le refus de consentir à des rapports sexuels avec son conjoint, comme une faute, pour garantir une valeur absolue et fondamentale à la préexistence du consentement avant toute relation intime ?

Le « devoir conjugal », voici une expression qui sent le papier jauni. Et pourtant ce « devoir » existe encore, même s’il n’est mentionné par aucun texte légal.

La loi sur le mariage prévoit seulement que les époux « se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance » (article 212 du Code Civil), et qu’ils « s’obligent mutuellement à une communauté de vie » (article 215 du Code Civil).

Il n’y a aucune obligation explicite d’entretenir des relations sexuelles. Ce sont les juges qui ont affirmé historiquement que les époux ont l’obligation d’entretenir une sexualité régulière, non seulement au début de leur mariage qui doit être « consommé », mais encore de manière renouvelée pendant toute la durée du mariage.

Au départ, il s’agissait de préserver un ordre moral supérieur. Il fallait que le couple procrée, pour assurer la transmission du patrimoine, dans un cadre stable. Il fallait éviter aux conjoints toute « tentation du vice » et permettre l’observance de l’obligation de fidélité – source d’enfants illégitimes.

Sous couvert de préserver l’ordre, le Code Napoléon dans sa rédaction de 1804 était rude avec la femme. La puissance du mari était érigée en système juridique : la femme devait « obéissance à son mari », qui n’était pas encore tenu par la loi de respecter son épouse.

A partir de ces textes, il n’était fait aucun cas du consentement de la femme à l’acte sexuel demandé par son mari.

Jusqu’en … 1992 !

C’est en effet au terme d’une décision audacieuse et innovante que la Cour de Cassation a permis la poursuite pénale d’un époux qui avait violenté et violé son épouse (Chambre Criminelle de la Cour de Cassation du 11 juin 1992, Jurisdata 1992-001731).

Le Juge d’Instruction avait refusé d’ouvrir une enquête à la suite de la plainte de la victime, au motif que les époux vivaient ensemble, sans qu’aucune procédure judiciaire de séparation n’ait été engagée par l’un d’eux, et que les actes sexuels accomplis contre le gré de l’épouse « qui n’aurait fait état d’aucune violence caractérisée autre que la pénétration sexuelle », « entraient dans le cadre du mariage tel qu’il est traditionnellement admis ».

La Cour de Cassation a voulu mettre un terme à cette conception préhistorique du mariage et a créé le principe selon lequel, si l’on pouvait présumer a priori que l’épouse avait accepté le rapport, cette présupposition pouvait néanmoins être renversée par la preuve du contraire.

Le législateur a pourtant attendu 2006 pour prévoir légalement que le viol peut exister entre époux, et que le consentement des conjoints aux relations sexuelles n’est présumé que jusqu’à preuve du contraire. C’est cette même loi qui a ajouté le « respect » aux devoirs entre époux. (loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs)

Puisqu’enfin un conjoint ne peut plus être légalement contraint d’avoir des relations sexuelles avec l’autre, le « devoir conjugal » peut-il persister ?

La jurisprudence postérieure à l’arrêt de la Cour de Cassation de 1992 a répondu par l’affirmative.

Les professeurs de droit comme les tribunaux persistent souvent à considérer que les époux doivent obligatoirement consentir (sic) à avoir des rapports sexuels ensemble pendant toute la durée du mariage, l’abstention prolongée pendant plusieurs mois pouvant être constitutive d’une faute conjugale justifiant la demande en divorce d’un époux aux torts exclusifs de l’autre.

La Cour d’Appel d’Aix-en-Provence a ainsi jugé en 2008 que le refus d’entretenir des relations sexuelles dans le cadre du mariage est « injurieux » pour le conjoint et constitue une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations maritales qui rend intolérable le maintien de la vie commune (CA Aix en Provence 1er octobre 2008, RJPF mai 2009, p. 24).

La Cour d’Appel de Poitiers a également estimé en 2006 que le divorce doit être prononcé aux torts exclusifs du mari dès lors que le refus de partager la chambre de la femme est un fait qui constitue une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage et qui rend intolérable le maintien de la vie commune. (CA Poitiers 14 juin 2006, JCP G 2006 IV, 2298).

Ces décisions judiciaires sont en contradiction avec l’évolution législative tant nationale qu’internationale de lutte contre les violences domestiques.

Le législateur est à nouveau intervenu en 2010 pour parfaire ce que le rapporteur à l’Assemblée Nationale M. Geoffroy, a qualifié de lutte contre l’existence du « devoir conjugal ».

Cette intervention a consisté en un retrait de l’article 222-22 du Code Pénal la phrase suivante : « La présomption de consentement des époux à l’acte sexuel ne vaut que jusqu’à preuve du contraire ». (Loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants)

Peut-on espérer alors que ce fameux « devoir conjugal » ait enfin disparu ?

La jurisprudence civile ayant à juger des cas de divorce doit suivre l’évolution des lois pénales de lutte contre la violence domestique.

Le divorce pour faute fondé sur le refus d’un conjoint d’avoir des relations sexuelles avec l’autre, ne doit plus exister, sauf à faire peser sur les époux une « obligation » à réaliser des actes dont l’essence même requiert un consentement absolument libre.

Les penseurs du mariage estiment en général qu’il n’est pour autant pas sûr qu’il soit souhaitable qu’un époux puisse indéfiniment refuser à l’autre de partager son intimité sans que le mariage n’en soit altéré.

Le mariage est une union. Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance. Ils doivent se comporter l’un envers l’autre dans un esprit de loyauté, de bienveillance et de collaboration, afin de faire persister pendant toute la durée du mariage le consentement donné au premier jour, et la vie affective du couple, garante de la bienveillance envers les enfants.

L’absence de relations sexuelles qui ne serait pas acceptée d’un commun accord, mais subie par l’un des conjoints, serait certainement le signe de la perte du lien conjugal, et pourrait être la source de tensions contraires aux exigences de bienveillance et loyauté mutuelle liées au mariage.

Elle serait ainsi le signe d’une « altération définitive » du lien conjugal, érigée en cause de divorce depuis 2004 dont l’objet était précisément de favoriser les divorces pour d’autres causes que le divorce pour faute en créant un motif objectif de divorce dénué de connotation moralisatrice ou accusatrice. (Loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce)

Grâce à ce motif de divorce, un époux peut demander le divorce même si son conjoint s’y oppose, en démontrant simplement que le lien conjugal est objectivement altéré car leur communauté de vie a cessé et qu’ils vivent séparément depuis deux ans. (Article 237 du Code Civil).

Espérons une évolution des décisions judiciaires, pour que la préexistence du consentement aux actes sexuel soit véritablement une exigence. La loi sur le divorce offre au conjoint dont le désir n’est durablement plus partagé par l’autre, des voies de sortie alternatives au divorce pour faute.

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