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Distribution sélective, licéité et revente hors réseau, ou l’arroseur arrosé ?

Pour agir contre la revente hors réseau, encore faut-il démontrer l’existence et la licéité du réseau de distribution sélective qu’on entend protéger. La cour d’appel de Paris (pôle 5-chambre 4) précise, dans un arrêt du 29 juin 2016 (RG 14/00335), les conditions de cette démonstration.

La société Coty France commercialise des produits cosmétiques et de parfumerie de luxe par l’intermédiaire de différents distributeurs en France. La société Brandalley, quant à elle, est un « pure player e-commerce  », commercialisant divers produits de différentes marques uniquement sur Internet soit par le biais de son catalogue, soit par des ventes « flash » limitées dans le temps. Certaines de ses ventes « flash » portaient sur des produits de marques distribués par le réseau de distribution sélective invoqué par la société Coty. La société Coty France demandait réparation du préjudice résultant de ces ventes, qui constituent, selon elle, des actes de concurrence déloyale, ainsi que le prononcé d’une injonction de cesser ces pratiques.

Après avoir confirmé l’intérêt et la qualité à agir de la société Coty France pour protéger le réseau de distribution sélective qu’elle a mise en place, la cour d’appel se penche sur l’existence et la licéité du réseau de distribution sélective.

La cour d’appel rappelle tout d’abord le principe selon lequel la tête de réseau qui allègue des actes de concurrence déloyale doit tout d’abord « rapporter la preuve que le réseau de distribution sélective était justifié par les produits devant être commercialisés et qu’elle l’avait mis en place au moment des faits relatés dans les procès-verbaux de constats qu’elle verse aux débats ». La cour d’appel rappelle également que « la nature des produits commercialisés, marques de luxe pour certaines prestigieuses, exige une qualification du distributeur qui doit offrir à la clientèle des services et assistance de qualité, un point de vente qui reflète le prestige des marques, un environnement adapté que seule la distribution sélective par réseau permet d’obtenir ».

Pour apprécier l’existence du réseau de distribution sélective invoqué par la société Coty France, la cour d’appel ne se contente pas du contrat-type fourni par cette dernière : elle considère que les contrats conclus avec certaines enseignes fournis par la société Coty France lui permettent de justifier de l’existence d’un réseau de distribution sélective et de démontrer que les produits vendus par Brandalley faisant l’objet du litige étaient concernés par ces trois contrats de distribution sélective.

Quant à la licéité de son réseau, la société Coty France affirmait que son réseau répondait aux critères de validité de principe des réseaux de distribution sélective posés par le droit européen, elle mettait en avant une part de marché inférieure à 30%, l’absence de clause noire (désormais dénommées « restrictions caractérisées » dans les règlements d’exemption) dans ses contrats et la reconnaissance antérieure de cette licéité par de nombreuses décisions, notamment de la Commission européenne.

La cour d’appel rappelle tout d’abord que la licéité d’un réseau de distribution sélective doit s’apprécier au regard des textes suivants :
- l’article 81, paragraphe 1, du Traité de Rome (devenu 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’union européenne) : le réseau doit être justifié par la nature du produit (condition remplie en l’espèce s’agissant de produits de luxe), les critères de sélection doivent être objectifs, qualitatifs, fixés de manière uniforme et appliqués de manière non discriminatoire et les critères ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire et
- des règlements d’exemption n°2790/1999 du 22 décembre 1999 et n°330/2010 du 20 avril 2010 relatifs aux accords verticaux, applicables aux différents faits, prévoyant l’exemption des accords en cas de part des parties de marché inférieure à 30 % et en l’absence de restrictions caractérisées.

Elle considère que la société Coty France ne justifie pas de cette licéité au regard de ces textes. Tout d’abord, la cour d’appel estime que la société Coty France ne rapporte pas la preuve d’une part de marché inférieure à 30% :
- La cour rejette tout d’abord les éléments relatifs à la part de marché en estimant que la qualification de la société les ayant établis et son autorité en la matière ne sont pas démontrées ;
- Ces éléments de preuve portaient sur la part de marché de la société mère de Coty France, et non sur la part de marché de Coty France ;
- L’année de référence utilisée par Coty était postérieure aux faits alors que l’année à prendre en considération pour la détermination de la part de marché doit être l’année précédant les faits.

La cour d’appel se penche ensuite sur l’existence ou non de restrictions caractérisées. Elle considère que le contrat, bien que permettant la vente aux comités d’entreprises ou de collectivités se déplaçant individuellement, excluait la vente aux agents d’achats agissant pour le compte d’utilisateurs finals, en violation de l’article 4 c) du règlement d’exemption interdisant les restrictions de ventes aux utilisateurs finals par les membres d’un système de distribution sélective.

Elle pointe également l’interdiction de vente à des revendeurs non agréés : si cette interdiction peut être licite lorsqu’elle a pour objectif de protéger le réseau et d’en assurer l’étanchéité, elle est restrictive lorsque le marché n’est pas organisé en réseau de distribution sélective, ce que ne démontre pas la société Coty, en violation de l’article 4 b iii) du règlement d’exemption.

Enfin, le contrat interdisait au distributeur agréé de réaliser une vente active, pendant un délai d’un an, si la société Coty France ne l’a pas mis en vente : cette clause, restreignant le territoire de revente et les ventes actives aux utilisateurs finaux, constitue une restriction caractérisée prohibée par les articles 4 b, 4c et 4 d du règlement d’exemption.

Enfin, la cour d’appel écarte l’exemption individuelle invoquée par l’appelante et accordée en 2001 puis 2002 par la Commission européenne dès lors que la société Coty France n’était pas la société destinataire des exemptions, qu’elle ne prouvait pas que la Commission s’était prononcée sur un contrat identique à son contrat-type et qu’en tout état de cause, l’appréciation de la cour d’appel n’était pas liée par ces décisions. Sur ce dernier point, il faut noter que ces décisions étaient antérieures de plusieurs années aux faits invoqués : non seulement les conditions contractuelles avaient pu évoluer, mais l’appréciation même par les autorités de concurrence de ces conditions a elle-même considérablement évolué durant cette période, par exemple s’agissant de la distribution sur internet.

En résumé, si la société Coty France a, tant bien que mal, démontré qu’elle était à la tête d’un réseau de distribution sélective, elle n’est pas parvenue à démontrer que son réseau de distribution sélective était licite et qu’elle pouvait s’en prévaloir pour lutter contre les actes allégués de revente hors réseau.

La cour d’appel rejette donc l’existence d’actes de concurrence déloyale portant atteinte à l’image du réseau, ainsi qu’au surplus l’atteinte à l’image de marque et les faits de parasitisme.

A l’heure où la possibilité de refuser l’accès des plateformes à un réseau de distribution sélective fait par ailleurs débat, cet arrêt rappelle fort utilement la nécessité de démontrer chacune des conditions de l’exemption de ces réseaux au titre du règlement européen sur les accords verticaux, la licéité de ceux-ci ne pouvant être présumée.

Maia Spy
Avocat

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