L’acte de concurrence déloyale accompli par le salarié pendant la durée de son contrat de travail.

En l’absence de textes particuliers, ils sont sanctionnés sur le fondement de la responsabilité civile de droit commun.

L’action en concurrence déloyale est fondée sur la responsabilité civile extracontractuelle [2].

Si la victime est liée à l’auteur du dommage par un contrat, elle ne peut engager une action en concurrence déloyale que si elle se prévaut d’un préjudice distinct de l’inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat. En effet, selon une jurisprudence constante, les responsabilités contractuelle et extracontractuelle ne se cumulent pas et la victime ne peut faire appel à l’une ou à l’autre selon son intérêt [3].

En revanche, lorsque le dommage résulte de la violation d’une convention qui a été annulée, l’action en concurrence déloyale est, bien entendu, recevable [4].

De même, l’action est recevable lorsque les actes déloyaux ont été commis à l’occasion du contrat, dès lors qu’ils ne constituent pas l’inexécution de ce sur quoi les parties ont, dans leur commune intention, accepté de s’engager. Ainsi, dans un cas où un fournisseur avait, sans motif justifié, refusé de livrer le distributeur auquel le liait un contrat de distribution exclusive, le mettant dans l’impossibilité de satisfaire ses propres clients, alors que, dans le même temps, il faisait avertir ceux-ci qu’une autre société, liée à lui, vendrait prochainement les mêmes produits dans le cadre d’un nouveau circuit de distribution, il a été jugé que ce fournisseur avait commis une faute de concurrence déloyale à l’égard de son cocontractant [5].

La violation d’une obligation contractuelle peut constituer un acte de concurrence déloyale à l’égard d’un tiers au contrat.

Pendant toute la durée du contrat de travail, le salarié a une obligation de loyauté envers son employeur. Il résulte de cette obligation que le salarié doit s’abstenir de toute activité concurrente de celle de l’employeur pour son propre compte ou pour celui d’une autre entreprise.

I. Obligation de non-concurrence de plein droit pendant la durée du contrat de travail.

Selon le Code du travail en son article L1222-1 « le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ». Le salarié doit s’abstenir de tout acte contraire à l’intérêt de l’entreprise et, en particulier, de tout acte de concurrence, y compris lorsque le contrat est suspendu.

Le salarié peut exercer une activité professionnelle hors de la société employeur si son contrat de travail ne comporte pas de clause d’exclusivité [6]. Il doit cependant respecter les dispositions relatives au cumul d’emplois et son obligation de non-concurrence (ou de fidélité) à l’égard de son employeur. Il ne peut pas créer une entreprise concurrente [7], détourner la clientèle de son employeur [8], ni suivre une formation dans une société concurrente [9]. En revanche, il peut acquérir avec son conjoint un fonds de commerce dont l’activité est la même que celle de son employeur, s’il ne participe pas à l’activité de ce fonds [10].

L’obligation générale de non-concurrence ne doit pas être confondue avec celle résultant d’une clause de non-concurrence, laquelle n’a d’effet qu’à la rupture du contrat de travail.

A. Obligation de non concurrence déloyale pendant l’activité du salarié.

L’obligation de non- concurrence de plein droit qui pèse sur le salarié pendant la durée du contrat de travail [11] lui interdit, en principe, de développer, directement ou indirectement, tout acte de concurrence pour son propre compte ou pour celui d’un tiers. La jurisprudence témoigne de la diversité des comportements sanctionnés pour violation de son obligation de non- concurrence par le salarié. La sanction sera fonction de l’atteinte portée aux intérêts de l’entreprise, l’obligation de non- concurrence présentant une intensité variable selon le niveau de qualification professionnelle du salarié et la nature des actes accomplis [12].

L’une des difficultés majeures qui s’attache à la détermination du contenu de l’obligation de non-concurrence du salarié tient à ce que si celui-ci est débiteur d’une obligation de non-concurrence pendant la durée du contrat de travail, il recouvre, en principe, une pleine et entière liberté de concurrence envers son ancienne entreprise à l’issue du contrat. Dans cette perspective de sortie du contrat, la question s’est posée de savoir si le salarié, alors qu’il est encore lié par son contrat de travail, a la possibilité, sans contrevenir à l’interdiction de concurrence qui pèse sur lui, de concevoir et préparer une future activité concurrente de celle de son employeur pour le temps qui suivra l’expiration du contrat.

L’analyse de la jurisprudence permet de constater que, pour répondre à cette question, les tribunaux s’attachent à discerner, dans l’activité exercée par le salarié, les actes effectifs de concurrence, qui sont prohibés, des actes préparatoires de concurrence dont l’accomplissement n’est pas interdit. En d’autres termes, l’obligation de non- concurrence ne ferait pas obstacle à ce que le salarié prépare une future activité concurrente de celle de son employeur, à condition que cette concurrence ne devienne effective qu’après l’expiration du contrat de travail, et sous réserve de la souscription d’une clause de non- concurrence pour cette période. Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle jugé qu’une cour d’appel

« retient à juste titre que n’est pas illicite la simple préparation d’une activité future de remplacement prenant effet à l’expiration des engagements de non- concurrence ».

La solution nous semble satisfaisante au regard de l’équilibre entre l’intérêt de l’entreprise et des libertés du salarié, car elle permet de sauvegarder la possibilité, pour le salarié, de préparer et d’assurer, sans perte de temps, son devenir professionnel, tout en protégeant l’employeur contre toute concurrence qui développerait ses effets avant l’expiration du contrat de travail.

La mise Å“uvre de cette distinction trouve à s’appliquer dans l’hypothèse, fréquente en pratique, de constitution, par des salariés, d’une société concurrente de l’entreprise de l’employeur. Une jurisprudence bien établie reconnaît aux salariés la possibilité, pendant la durée du contrat de travail, de procéder à la constitution d’une société concurrente de l’entreprise qui les emploie, à condition que cette société n’entre en activité qu’après l’expiration du contrat de travail [13].

Il a même été admis que la création d’une société concurrente qui était entrée en activité n’était pas en soi répréhensible dans la mesure où, selon la Cour d’appel de Paris, cette création n’avait pas pour effet « de concurrencer dans des conditions déloyales » l’activité de l’entreprise de l’employeur [14]. Il est vrai qu’en la circonstance, l’activité de sous-traitance développée par les salariés n’était pas contraire aux intérêts de l’entreprise.

En revanche, dans différentes espèces, il a été jugé que le salarié avait violé son obligation de non- concurrence parce que la société concurrente créée avait commencé son activité avant l’expiration du contrat de travail, ou que, d’après les mentions du registre du commerce et des sociétés, la société devait commencer à fonctionner pendant l’exécution du préavis et donc pendant un temps où le salarié était encore débiteur de l’obligation de non- concurrence. Il en a été décidé de même quand parallèlement à la constitution d’une société concurrente qui ne devait entrer en activité que postérieurement à la cessation du contrat de travail, le salarié avait, en liaison avec cette activité future, commis des actes effectifs de concurrence tels que remise de devis à des tiers ou prospection des fournisseurs et des clients.

En toute hypothèse, la prudence commande au salarié souhaitant préparer une future activité concurrente de celle de son employeur, et notamment lorsqu’il s’agit d’une société concurrente, de le faire avec le plus de discrétion possible et de ne rendre cette concurrence effective qu’après la cessation du contrat de travail.

Une même prudence devrait guider le salarié qui, bénéficiaire d’un congé, désire créer une entreprise concurrente de celle de son employeur, dans la mesure où il reste tenu, pendant cette période, ne pas concurrencer son employeur.

Parfois, ce n’est pas l’employé lui-même qui fait courir un risque de concurrence à l’entreprise, mais son entourage. Les employeurs ont parfois invoqué une « perte de confiance » de l’employeur lorsqu’il y a communauté de vie du salarié avec une personne pouvant générer une potentialité de concurrence, le salarié ayant un conjoint, un concubin ou un parent exerçant une activité concurrente pour son compte personnel ou en tant que salarié dans une entreprise concurrente.

Certaines décisions ont retenu cette circonstance comme pouvant constituer un motif réel et sérieux de licenciement, car entraînant une perte de confiance de l’employeur qui, bien souvent, ne reposait que sur des éléments subjectifs. Désormais, après le revirement de jurisprudence opéré par la Cour de cassation le 29 novembre 1990, laquelle estime « qu’un licenciement pour une cause inhérente à la personne du salarié doit être fondé sur des éléments objectifs, que la perte de confiance alléguée par l’employeur ne constitue pas en soi un motif de licenciement » [15], la perte de confiance de l’employeur relative aux relations que peut avoir un salarié avec la concurrence n’est considérée comme une cause réelle et sérieuse de licenciement que si elle repose sur des éléments objectifs. Le respect de la vie privée l’emporte sur toute conception féodale de la loyauté.

B. Obligation de non concurrence pendant l’inactivité du salarié.

1. Congés payés.

Le fait pour un serveur d’exercer, pendant ses congés payés, un même travail au sein d’un second établissement alors que ces deux entreprises, dont une partie notable de l’activité était identique, apparaissaient manifestement dans une situation concurrentielle, constitue un manquement grave à son obligation de loyauté dont est tenu tout salarié à l’égard de l’employeur, même en cas de suspension du contrat de travail. En effet, une telle attitude est de nature à troubler la clientèle et partant, le bon fonctionnement de l’entreprise [16].

Ayant relevé que le salarié, qui occupait le poste de chef d’équipe et avait un rôle de référent auprès de ses collègues, avait exercé pendant ses congés payés des fonctions identiques à celles occupées au sein de la société employeur, pour le compte d’une société directement concurrente intervenant dans le même secteur d’activité et dans la même zone géographique, et avait ainsi manqué à son obligation de loyauté en fournissant à cette société, par son travail, les moyens de concurrencer son employeur, une cour d’appel a pu en déduire, sans avoir à caractériser l’existence d’un préjudice particulier subi par ce dernier, que ces agissements étaient d’une gravité telle qu’ils rendaient impossible le maintien de l’intéressé dans l’entreprise et justifiaient donc son licenciement pour faute grave [17].

Le fait pour un salarié d’effectuer une formation au sein d’une société concurrente de son entreprise constitue un manquement à l’obligation de loyauté auquel le salarié est tenu envers son employeur, même pendant les périodes de suspension de son contrat de travail [18].

2. Congés sabbatiques.

La loi du 3 janvier 1984 instituant le congé sabbatique ne comporte aucune interdiction pour le salarié d’exercer une activité professionnelle pendant ce congé.

Cette liberté trouve toutefois ses limites dans l’obligation de loyauté et de non-concurrence que les salariés sont tenus de respecter, à l’égard de leur employeur, pendant les périodes de suspension du contrat.

Les tribunaux en déduisent que, hors contexte concurrentiel caractérisé, par exemple par l’existence d’une clause de non-concurrence, un salarié peut, pendant son congé sabbatique, exercer une activité professionnelle de même nature que celle exercée chez l’employeur en titre, à condition d’avoir préalablement informé ce dernier de ses intentions.

Information préalable de l’employeur.

Aucune interdiction d’avoir une activité salariée ou non ne s’impose au bénéficiaire d’un congé sabbatique pendant la durée de la suspension de son contrat de travail.

L’intéressé reste cependant tenu aux obligations de loyauté et de non-concurrence à l’égard de son employeur.

Ces obligations sont réputées satisfaites dès lors que ce dernier était dès l’origine informé de l’utilisation que le salarié entendait faire de son congé et n’a manifesté aucune opposition à cet égard [19].

Lorsqu’une assistante sociale, remplissant les conditions d’ancienneté, ne s’est pas pliée aux conditions de forme édictées par la loi, en formulant sa demande le jour même où elle s’est mise en congé, sans même attendre la réponse de son employeur, la responsabilité de la rupture du contrat doit lui être imputée s’il apparaît que sa demande de congé sabbatique ne procédait que de sa seule volonté de se ménager un éventuel retour dans son ancienne entreprise, au cas où celle-ci reviendrait à meilleure fortune, et où l’embauche qu’elle avait obtenue dans une autre société, pour y exercer des fonctions identiques, ne lui apporterait pas la satisfaction espérée.

Une telle démarche de sa part constituait au surplus un manquement à son obligation de loyauté, qui persistait malgré la suspension du contrat et qui lui imposait d’informer de façon précise son employeur des activités qu’elle entendait exercer au cours de son congé sabbatique, ce qu’elle ne démontre pas avoir fait [20].

3. Arrêt maladie.

L’exercice d’une activité pendant un arrêt de travail pour maladie ne constitue pas en lui-même un manquement à l’obligation de loyauté justifiant le licenciement pour faute grave. Il faut distinguer suivant que le salarié exerce une activité professionnelle rémunérée ou une activité personnelle ne pouvant nuire à l’employeur.

Un salarié ne peut exercer une activité professionnelle rémunérée pendant son arrêt maladie, trompant ainsi l’employeur sur son état de santé [21].

Mais au contraire, n’a pas été jugé comme sanctionnable le fait pour un salarié d’effectuer un voyage d’agrément dans un pays lointain pendant une période d’arrêt de travail médicalement justifiée à la suite d’un accident de trajet, dès lors qu’il n’est pas soutenu que le salarié ait commis un acte de déloyauté [22]. En effet, lorsque l’activité n’est pas rémunérée et reste occasionnelle, l’employeur ne peut prononcer de sanction à l’encontre du salarié. La Cour de cassation a rappelé en 2002 le principe en la matière : dès l’instant où le salarié exerce temporairement et bénévolement une activité n’impliquant aucun acte déloyal, aucune faute grave ne peut lui être reprochée [23]. En revanche, si l’activité bénévole fait concurrence à celle de son employeur, il y a faute grave [24], l’activité étant qualifiée d’acte de concurrence déloyale violant l’obligation de loyauté que le salarié a envers son employeur. Le comportement du salarié durant l’arrêt maladie justifie son licenciement seulement lorsqu’il traduit une intention nuisible à l’entreprise, laquelle est analysée en manquement à son obligation de loyauté.

Un arrêt de la chambre sociale du 18 mars 2003 est venu préciser le contour de l’obligation de loyauté du salarié. En l’espèce, un salarié avait été licencié pour faute lourde au motif d’avoir refusé de communiquer son mot de passe informatique. La Cour d’appel avait considéré le licenciement sans cause. La Haute juridiction censure la Cour d’appel en précisant que « la Cour aurait due rechercher si l’employeur avait la possibilité d’avoir communication du mot de passe sans recourir à la salariée ». Elle précise que « le salarié n’est pas dispensé de communiquer à l’employeur qui en fait la demande, les informations détenues par lui et qui sont nécessaires à la poursuite de l’activité ».

De cette façon, si la suspension du contrat de travail provoquée par la maladie ou l’accident dispense le salarié de son obligation de fournir sa prestation de travail, de sorte qu’il ne saurait être tenu durant cette période de poursuivre une collaboration avec l’employeur, elle ne dispense pas le salarié, tenu d’une obligation de loyauté, de restituer à l’employeur qui en fait la demande des éléments pouvant être détenus par lui et qui sont nécessaire à la poursuite de l’activité de l’entreprise.

II. Exercice de l’action en concurrence déloyale.

A. Mise en Å“uvre de l’action en concurrence déloyale.

1. Intérêt à agir en concurrence déloyale.

Conformément au droit commun, l’action en concurrence déloyale est ouverte « Ã  tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention » [25]. En conséquence, elle n’est pas ouverte à la personne qui cherche à protéger l’activité commerciale qu’elle exerce en violation de la réglementation [26]. De même, le déposant de marques ou d’enseignes contraires à l’ordre public ne peut pas agir en concurrence déloyale contre l’imitateur de ces marques [27].

2. Qualité pour agir en concurrence déloyale.

L’action en responsabilité peut être mise en Å“uvre quel que soit le statut juridique de la victime [28].

Bien entendu, l’action en concurrence déloyale peut être engagée par l’entreprise victime d’un trouble commercial. Ont également été jugés comme ayant qualité pour agir :
 un syndicat professionnel [29], à condition toutefois qu’il agisse pour obtenir la réparation de l’atteinte portée à l’intérêt collectif de la profession qu’il représente [30] ;
 une fédération professionnelle [31] ;
 le Conseil national de l’ordre des médecins [32] ;
 un organisme interprofessionnel [33] ;
 un GIE chargé de la promotion commerciale de ses membres [34] ;
 une association loi de 1901 [35].

3. Juridictions compétentes en matière de concurrence déloyale.

Compétence du tribunal de commerce.

Le tribunal de commerce est seul compétent pour juger des litiges entre commerçants, entre artisans (à compter du 1-1-2022), des litiges relatifs aux sociétés commerciales et de ceux relatifs aux actes de commerce [36].

Compétence du tribunal judiciaire.

Le tribunal judiciaire (ex-tribunal de grande instance) est seul compétent si le litige oppose des non-commerçants ou, à compter du 1er janvier 2022, des personnes n’ayant pas la qualité d’artisans, par exemple des membres de professions libérales.

Compétence du conseil de prud’hommes.

Le conseil de prud’hommes est seul compétent en cas de manquement commis par un salarié avant la rupture du contrat de travail (pendant la période de préavis, par exemple) ou, après l’expiration de celui-ci, en cas de violation d’une clause de non-concurrence [37]. Il en est ainsi même si la clause de non-concurrence figure dans la transaction conclue lors de la rupture du contrat de travail [38].

Si la nullité de la clause de non-concurrence est prononcée, cette nullité ne fait pas obstacle à l’action en responsabilité engagée par l’employeur contre son ancien salarié dès lors qu’il démontre que ce dernier s’est livré à des actes de concurrence déloyale à son égard [39].

B. Sanctions de l’action en concurrence déloyale.

1. Action en référé en matière de concurrence déloyale.

La victime des agissements déloyaux peut tenter d’obtenir rapidement la cessation de ces agissements en agissant par voie de référé. Celle-ci est en effet ouverte s’il s’agit de « prévenir un dommage imminent » ou de « faire cesser un trouble manifestement illicite » [40].

Le juge des référés peut ordonner de telles mesures conservatoires même si les agissements dont il est saisi sont par ailleurs pénalement répréhensibles [41].

2. Action en responsabilité pour concurrence déloyale.

Le préjudice causé par un acte déloyal est réparé par des dommages-intérêts. Le droit à réparation naît au jour de la survenance du dommage, de sorte que la disparition de celui-ci ne prive pas la victime de son action [42].

Le montant des dommages-intérêts ne peut pas être forfaitaire [43]. Il est apprécié souverainement par les juges du fond [44], la Cour de cassation se bornant souvent à relever que la cour d’appel « a souverainement justifié tant l’existence que l’importance du préjudice » [45].

Le régime de la responsabilité civile étant d’ordre public, toute convention prévoyant l’irresponsabilité ou la limitation de responsabilité de l’auteur du dommage est nulle [46].

Enfin, il faut dire que le juge peut prononcer d’autres sanctions telles que des mesures conservatoires, le retrait des produits faisant l’objet de concurrence déloyale voire même la fermeture de l’établissement ayant servi à l’acte de concurrence déloyale.